Sentencia Penal Nº 214/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1328/2011 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-08/031665

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.51.2-2008/0031665

Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1328/2011

Atestado nº./ Atestatu-zk.: P/07035/07

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: DAÑOS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 176/2009

SENTENCIA Nº 214/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diecisiete de mayo de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 245/10 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de daños , en el que figura como apelante Justiniano y Romulo , representados por la Procuradora Sra Zulueta y defendidos por el letrado Sr. Abad , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2011 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo de condenar y condeno a Justiniano y a Romulo , como autores, cada uno de ellos, de un delito de daños en bienes de dominio y uso público, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de un año y multa de doce meses con una cuota diaria de dos euros, a cada uno de ellos, al abono por iguales partes de las costas causadas en esta instancia incluidas las de las acusaciones particulares y a que indemnicen conjunta y solidariamente al Ayuntamiento de San Sebastián en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia correspondiente al coste de la reparación de los daños causados en la Ikastola Aitor.

Asimismo, Justiniano deberá indemnizar al Ayuntamiento de San Sebastián, a Euskotrenbideak y a RENFE en las cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia correspondientes al valor de la reparación de los daños que causó en los bienes de su propiedad con exclusión en el caso del Ayuntamiento de los causados en la Ikastola Aitor de los que responde de manera conjunta y solidaria con Romulo y Romulo deberá indemnizar al Ayuntamiento de San Sebastián, a Euskotrenbideak y a RENFE en las cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia correspondientes al valor de la reparación de los daños que causó en los bienes de su propiedad, con exclusión en el caso del Ayuntamiento de los causados en la Ikastola Aitor de los que responde de manera conjunta y solidaria con Justiniano ..'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de los apelantes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 24 de octubre de 2011 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1328/11, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 7 de mayo de 2012 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo Magistrado Don IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que establecen literalmente:

' Justiniano , mayor de edad, sin antecedentes penales, en el período de tiempo comprendido entre el 1 de septiembre de 2007 y el 31 de agosto de 2008, realizó ' grafitis'en vagones de trenes de Euskotrenbideak y de RENFE, en las vías de Euskotren a su paso por el Paseo de Errondo, así como en fachadas del barrio de Loyola de la localidad de San Sebastián, en el generador de la Federación de Ciclismo sita en el barrio de Anoeta, en la fachada del Museo Diocesano de Amara, en la Ikastola Aitor y en el tejado de las piscinas de Anoeta, así como en otros elementos del mobiliario urbano de esta ciudad que firmaba con los nombres de ' Flequi ', ' Raton ', ' Corsario ' y ' Picon '.

Romulo , en el mismo período de tiempo, realizó 'grafitis'en vagones de trenes de Euskotrenbideak y de RENFE, en las vías de tren a su paso por el Paseo de Federico García Lorca y por el Paseo de Mundaiz, en el pasadizo subterráneo de Eguia y en la Ikastola Aitor, así como en otros elementos del mobiliario urbano de esta ciudad que firmaba con los nombres de ' Sordo ', ' Tuercebotas ' y ' Zapatones '.

El valor de los daños causados en la Ikastola Aitor por los 'grafitis'realizados por Justiniano y por Romulo , según presupuesto de reparación, ascienden a la cantidad de 8.646'55 euros.

No consta suficientemente acreditado el valor de los daños causados por cada uno de los anteriormente citados en el resto de los bienes propiedad del Ayuntamiento de San Sebastián, aunque su importe no podrá superar la cantidad de 14.635 euros.

Tampoco consta suficientemente acreditado el valor de los daños causados por cada uno de los anteriormente citados en los vagones de trenes de Euskotrenbideak y de RENFE, aunque su importe no podrá superar la cantidad de 7.980'44 euros en el caso de Euskotrenbideak ni la cantidad de 47.633'55 euros en el caso de RENFE.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

1.-La representación procesal de D. Justiniano y D. Romulo solicitan la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián, de 16 de mayo de 2011 , que les condena, como autores de un delito de daños, a las consecuencias jurídicas que se explicitan en los antecedentes de hecho de esta resolución. La pretensión es la absolución, ora por entender que se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia- artículo 24.2 CE - ora por considerar que se ha vulnerado el principio de legalidad penal, al no constituir los hechos probados el injusto del delito de daños.

2.-El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnan el recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Juicio de hecho: derecho a la presunción de inocencia

1.-La parte recurrente afirma que se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. En concreto, se alega que 'La imputación que se realiza es genérica, no individualizada sobre una globalidad de pintadas de autoría desconocida. No se acredita que las pintadas que constan en las fotografías colgadas en la Web estén realizadas por quienes las firman, ni que las firmas que constan en ellas correspondan con los titulares de las cuentas de fotolog; en muchos casos las pintadas que se les imputan no tienen firma o es inintelegible, pero supuesto no sabe cuándo están realizadas'.

2.-Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , se viene afirmando que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Desde esta construcción, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se producirá, según reseña la STC 26/2010, de 27 de abril , en los siguientes supuestos:

*Cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías.

*Cuando no se motive el resultado de dicha valoración.

*Cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

En el caso específico de la prueba indiciaria su suficiencia incriminatoria descansa en dos premisas:

*.- La firmeza convictiva de los hechos base.

*.- La calidad de la inferencia que conduce de los hechos base al hecho consecuencia.

La firmeza convictiva de los hechos base se anuda a la existencia de una certidumbre fundada en una prueba de cargo válida y suficiente. La calidad de la inferencia precisa un discurso de ilación presidido por las notas de coherencia lógica (la argumentación es racional cuando los hechos base conducen al hecho que de ellos se hace derivar) y fuerza concluyente (la inferencia no es abierta, débil o indeterminada, al no permitir alternativas igualmente pausibles de naturaleza exculpatoria). La línea de la doctrina constitucional al respecto viene plasmada, entre otras, en la STC 256/2007, de 17 de diciembre . En la jurisprudencia del Tribunal Supremo se contiene en las STS 89/2.010, de 10 de febrero .

Lo importante es la calidad de la prueba del contexto dibujado con la integración holística de los hechos base o indiciarios sin que, consecuentemente, pueda cuestionarse la suficiencia incriminatoria (existencia de razones suficientes para condenar) a partir del análisis individualizado de cada uno de los indicios. En otras palabras: cada uno de los indicios es en sí mismo insuficiente para justificar una condena (de ahí que se precisen varios de ellos para integrar la base de la inferencia) pero la integración de todos ellos justifica validar -mediante un discurso lógico y concluyente- la hipótesis acusatoria.

3.-La sentencia declara probado que los Sres. Justiniano y Romulo realizaron 'grafitis' en vagones de trenes, fechadas de inmuebles y otros elementos del mobiliario urbano.

La autoría de los acusados -que es el dato que se discute desde el prisma probatorio en el recurso- se asienta en una prueba indiciaria que cumple con las notas jurídicas que permiten su desenvolvimiento en términos compatibles con el derecho a la presunción de inocencia- artículo 24.2 CE -.

Así el discurso probatorio parte de la premisa de que quien firmaba los grafitis bajo el seudónimo ' Flequi ' se encontraba registrado como ' Bigotes ' en la pagina 'w.w.w. fotolog.com' y que quien sus sucribía con el seudónimo de ' Sordo ', ' Tuercebotas ' Y ' Zapatones ' se encontraba registrado, en la misma página, como ' Palillo '. Esta premisa tenía calidad probatoria dado que en la mentada página y con la identificación indicada se descargaron imágenes de los grafitis en los que se mentaba que eran los autores de las imágenes, que se nombraban con el seudónimo que servía de firma a sus grafitis, quienes hacían las referidas descargas. Por lo tanto, el primera dato contrastado era que los autores de los grafitis eran las personas que, empleando los nombres ' Bigotes ' y ' Palillo ', descargaban imágenes de los mismos en la página 'w.w.w. fotolog.com'.

Quedaba por perfilar el extremo más peliagudo desde el prisma probatorio: deslindar la identidad de los que se escudaban en los seudónimos para, de forma coetánea, identificar al autor de los grafitis y evitar el desvelamiento de su identidad. Y esta tarea se llevó a cabo analizando los comentarios que los propios autores de los grafitis hacían en la página referida, en aras a captar datos específicos que permitieran su identificación. Y tales datos surgieron.

Así, respecto a uno de ellos, se detectó que efectuaba numerosas dedicatorias a su novia, llamada Remedios , y que, el día 18 de noviembre de 2007, sufrió un accidente de circulación, que relataba, cuando iba, precisamente, en compañía de la referida Remedios . Un análisis de los atestados instruidos por accidentes de circulación producidos en la referida fecha, en los que la dinámica respondiera al relato ofrecido en la página y en la que estuvieran implicadas dos personas, una de ellas de nombre Remedios , llevó a seleccionar un único caso: aquél en el que el involucrado era el acusado, D. Justiniano . Dato concluyente, sin duda, pues no deja margen para la incertidumbre.

Con relación al otro, en sus comentarios en la referida página indicó que cumplió un pnea de localización permamente, que tuvo una detención por resistencia, acontecimiento que narró con detalle, incluyendo la fecha, y que cumplía años un día que mentaba. A ello añadió una fotografía suya, acompañado por su novia, en la que se autofelicitaba. Todos estos datos concluyen en una persona: el otro acusado, D. Romulo . La inferencia es, consecuentemente, inequívoca.

Conclusión: el juicio probatorio sobre la autoría se asentó en prueba idónea para ello.

TERCERO.- Tipicidad: delito de daños

1.-Los recurrentes sostienen que se ha producido una infracción del principio de tipicidad establecido en el artículo 25 de la Constitución al haberse aplicado de forma indebida el artículo 264.1.4º del Código Penal , por no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por los acusados. Se indica que '(...) los daños sufridos en ningún caso menoscaban la funcionalidad de los bienes afectados; ¿acaso la ikastola Aitor ve alterada su capacidad funcional por el graffiti o los vagones de RENFE o Euskotrenbideak dejande funcionar por tal motivo?. Es evidente que el volver las cosas a su estado anterior requiere labores de limpieza por lo que nos encontramos en todo caso ante unos hechos incardinables en el art. 626 CP '.

2.-El debate de tipicidad se circunscribe a deslindar si el ilícito cometido es estrictamente civil -tesis de la defensa- o constituye una infracción penal -tesis de la acusación- La controversia tiene como contexto normativo los artículos 263 y 626, ambos del Código Penal . El artículo 263.1 tipifica como delito la conducta de quien causare daños en propiedad ajena si la cuantía del daño excediere de 400 euros. El artículo 626- en redacción anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio - califica como falta contra el patrimonio la conducta de quien desluce bienes inmuebles de dominio público o privado, sin la debida autorización de la Administración o de sus propietarios. Después de la LO 5/2010 la conducta típica se extiende al deslucimiento de bienes muebles, también.

2.-Por causar daño debe entenderse cualquier deterioro, menoscabo o destrucción que sea económicamente evaluable. Deslucir equivale a quitar la gracia, atractivo o lustre a una cosa.

Por lo tanto, la destrucción, el deterioro o el menoscabo del objeto material constituye un injusto de daños; el afeamiento o deslucimiento del referido objeto, una falta de deslucimiento.

Los problemas de subsunción se centran en la determinación de cuando una conducta es deterioro o menoscabo y cuando, por el contrario, se trata de un afeamiento. El comportamiento de destrucción es de forma inequívoca un daño, dado que constituye una ruina o pérdida grande y casi irreparable del objeto material. La dificultad, vuelve a repetirse, se centra en la determinación de las diferencias entre el menoscabo y el deterioro (ámbito del delito de daños) y el afeamiento (campo propio de la falta de deslucimiento). Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (Vigésima segunda edición) menoscabar supone disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de la estimación o lucimiento que antes tenía y causar mengua o descrédito en la honra o en la fama. Por su parte, deteriorar equivale a estropear, menoscabar, poner en inferior condición algo o empeorar, degenerar.

Por lo tanto, el menoscabo abarca el deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de la estimación o lucimiento que antes tenía, y el deterioro contempla el estropear, el empeorar o el degenerar el objeto. Consecuentemente, existen ámbitos en los que, no produciéndose una destrucción o una disminución del objeto material (falta de afectación de su intangibilidad), se produce, sin embargo, un menoscabo o deterioro del mismo, dado que se produce una alteración o novación relevante de su apariencia externa.

La línea hermeneútica a seguir -conforme a las pautas interpretativas de la ley penal- es considerar que dado que las conductas de deslucimiento tienen cabida, conforme al sentido literal posible de los términos típicos, en los injustos descritos en los artículos 263 y 626 del Código Penal , la diversificación, en el juicio de adecuación típica, deberá efectuarse a la luz la dañosidad o lesividad del comportamiento enjuiciado. De esta forma se delimita el injusto producido conforme a los parámetros de la antijuridicad formal -cabida de la conducta en el sentido literal posible de los términos empleados por el legislador para describir lo prohibido- y la antijuridicidad material -ofensa significativa para el bien jurídico protegido-. En el campo axiológico, es perfectamente posible diferenciar las conductas de pintado o grafiti de bienes cuyo restañamiento precisa de una limpieza limitada o de escasa importancia, que serán irrelevantes para el orden penal si afectan a bienes muebles o tendrán la consideración de falta de deslucimiento si afectan a bienes inmuebles, de los comportamientos de pintado o grafiti que precisan para la restauración del objeto material de unas labores de limpieza más profunda, o de una combinación de tareas relevantes de limpieza y pintado.

Desde esta premisa, la lectura de la declaración probatoria refleja de forma palmaria que la restauración al estado preexistente de la ikastola Aitor, los vagones de Eskotrenbideak y de RENFE, y del mobiliario urbano, mediante la eliminación de los 'grafitis' excede de forma evidente de lo que puede entenderse como una tarea de limpieza sencilla o lavado superficial. La complejidad de las tareas a realizar y el coste económico de las mismas así lo reflejan. Consecuentemente, los hechos, además de encontrar cabida en el injusto descrito en el artículo 264-1-4º del Código Penal (actual 263.2.4º, tras la reforma de la LO 5/2010) -dimensión formal de la antijuridicidad-, contienen, también, las notas de lesividad predicables del delito de daños -dimensión material de la antijuridicidad-, al tratarse de un menoscabo de la propiedad ajena cuyo valor económico excede notoriamente de 400 euros.

Por las razones aducidas, procede desestimar el recurso de apelación, declarando de oficio las costas de la apelación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Justiniano y D. Romulo frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián, de 16 de mayo de 2011 , declarando de oficio las costas de la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.