Sentencia Penal Nº 214/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 10/2012 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO DE SALA: 10/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 540/08

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 FUENLABRADA

SENTENCIA NUM: 214

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN

En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 2089/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Pozuelo de Alarcón, seguido contra las acusadas Dª. Tomasa , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 .1970 en Madrid, hija de Francisco y Concepción, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa; y Dª Enma con DNI nº NUM002 , nacida el NUM003 .1957 en Aldeanuela de Atienza (Guadalajara), hija de Juan y de Lucía, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; y contra D. Raúl , con DNI nº NUM004 , nacido en Villarejo de Salvanés (Madrid) el NUM005 .1947, hijo de Florentino y Juliana, en su calidad de RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Olga Muñoz Mota; dichas acusadas, representada la primera por la procuradora Dª. Alicia Tejedor Bachiller y defendida por el letrado D. Juan Ignacio Gutiérrez Crespo; y la segunda, representada por el procurador D. Enrique de Antonio Viscor, y defendido por el letrado D. José Ramón López Fando de Miguel; y el responsable civil, representado por el Procurador D. Julián Caballero Aguado y defendido por el letrado D. José vicente Criado Navas; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª JOSEFINA MOLINA MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el art. 252 del CP en relación con el art. 250.1.1 º y 74 del CP , solicitando la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses a razón de cuota diaria de 12 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , y al abono de las costas, debiendo indemnizar a la Sra. Rafaela y al Sr. Enma , en la cantidad de 2400€ para la primera y 1.200€ para el segundo, declarando la responsabilidad civil de D. Raúl , de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.3º del CP .

SEGUNDO.- Las defensas de las acusadas interesaron, respectivamente, la libre absolución de sus defendidas; y en el mismo sentido, la defensa del Responsable Civil solicitó su libre absolución.

Hechos

La acusada Dª Enma , mayor de edad y sin antecedentes penales, como empleada de la Inmobiliaria FUENLABRADA 2000 SA, sita en la calle Leganés nº 39 de la referida de Fuenlabrada, de la que era administrador único D. Raúl , recibió el 9.11.02 de Dª Rafaela , la cantidad de 600€ como señal para la compra de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM006 , NUM007 , cuyo precio estaba fijado en 123.207'48€, siéndole entregado el "documento de reserva", justificativo de la operación, con la rúbrica de Dª Tomasa , también acusada, mayor de edad y sin antecedentes penales, como encargada de la misma. Días después la clienta cambió la reserva por otro piso, más económico, sito en la calle DIRECCION001 nº NUM008 , NUM009 de Fuenlabrada, al que se aplicó la anterior cantidad entregada como señal, procediendo el novio de Dª Rafaela , D. Jose Carlos , a entregar, en el mismo concepto, 1.800 € el 20.11.02, recibiendo como justificante de esta entrega un recibo manuscrito, en el que se estampó el sello de la inmobiliaria con la rúbrica de Dª Enma . Esta última, a su vez, el siguiente día 21.11.02, hizo entrega de 1.500€ al propietario de la vivienda, D. Carmelo , a cuenta del precio de la vivienda fijado en 114.192€, y en concepto de "arras o señal", extendiéndose el correspondiente recibo de "entrega de Señal", en el que se fijaba el plazo máximo de 40 días para la formalización de la compraventa.

El resto del dinero, 900€, se guardó en una caja junto con otros ingresos, siendo D. Raúl el encargado de recogerlos, si bien por esas fechas había dejado de acudir y atender la agencia, teniendo Tomasa que hacer frente a pagos corrientes con ese dinero.

La referida compraventa finalmente no se llevó a cabo, siendo uno de los motivos que las acusadas desde el 27.12.02 no pudieron acceder al local de la Inmobiliaria, al cambiar las cerraduras D. Raúl , desalojando el local, llevándose todo lo que había en su interior, y sin que pudieran contactar con él, por lo que se vieron imposibilitadas de devolver cantidad alguna a la Sra. Rafaela .

Ante esta situación las acusadas avisaron a algunos clientes, entre ellos, D. Leopoldo , quién el 5 de agosto entregó 1200€ en concepto de señal para la compra de un piso en la Avda DIRECCION002 nº NUM010 , NUM011 , NUM012 de Fuenlabrada, que no pudo llevarse a efecto al no ser autorizado por el banco, y que posteriormente, en el mes de octubre, volvió a señalizar por esa misma cuantía otro piso en el Paseo del Pireo de la referida localidad, sin que llegara tampoco a formalizarse la compra ante el repentino cierre de la inmobiliaria.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones Previas.

I- Prescripción .- La defensa de Dª. Tomasa solicitó la declaración de la prescripción del delito de apropiación indebida imputado, al haber tenido lugar los hechos en el año 2002, y no haberse dirigido la acción contra las acusadas hasta el auto del Juzgado de Instrucción de 17 de enero de 2008, cuando ya había trascurrido el plazo de 5 años previsto para el delito en la redacción vigente en la fecha de los hechos de los art. 131 y 132 del CP . Solicitud a la que se adhirió la defensa de Dª Enma .

El Ministerio Fiscal informó oponiéndose, señalando que en ninguna de las redacciones del art. 131 del CP ha variado el plazo de prescripción para este delito, que es de 10 años, y no de cinco como alegan las defensas.

Y en efecto, el delito imputado aparece sancionado en el CP con pena de prisión de uno a seis años ( art. 252 en relación con el art. 250.1, 1ª del CP ), penalidad que se ha mantenido invariable en las distintas reformas del CP hasta la actualidad. El art. 131.1 párrafo tercero , en la redacción vigente en el año 2002 y hasta la reforma operada por la LO 15/2003 de 25 de noviembre, establecía que cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión por más de cinco y menos de 10 años, el delito prescribe a los 10 años. Redacción que se ha mantenido hasta la fecha, tras la última reforma llevada a cabo por LO 5/2010 de 22 de junio.

Consecuentemente no puede apreciarse la extinción de la responsabilidad penal por prescripción ( art. 130.6º, y antes de la LO 5/2010 , apartado 5º) solicitada por las defensas, al no haber trascurrido más de 10 años sin dirigirse el procedimiento contra las acusadas, ni este ha estado de ningún modo paralizado por dicho tiempo.

II- Nulidad de las declaraciones prestadas por las acusadas en calidad de testigos .- Se alegó igualmente por la defensa de Dª. Tomasa , la nulidad de las declaraciones realizadas durante la instrucción de la causa sin asistencia letradas y en calidad de testigo, en base a las cuales han resultado finalmente imputadas. Solicitud a la que se adhirió la defensa de Dª Enma .

Como ya adelantó la Sala en el acto del Juicio, esta solicitud no puede estimarse, por cuanto que en sus posteriores declaraciones ya como imputadas, y previa instrucción de sus derechos, ratificaron aquellas declaraciones, (f. 199/200 en relación con Dª Enma , y f.207/208 en relación con Dª Tomasa ), por lo que no concurre la causa de nulidad invocada, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (entre otros, ATC 18.05.1990 y STC 9.07.1996 y 29.09.1997 ) y del Tribunal Supremo (por todas, STS 21.02.1994 y 22.07.2004 ).

Como establece el mencionado ATC de 18.05.1990 , "el hecho de que un procesado declare previamente como testigo no supone, por sí mismo, infracción constitucional alguna, pues no siempre la condición de imputado aparece en el inicio del proceso penal, sino que es posible que la implicación de una persona en los hechos delictivos investigados aparezca a resultas de la instrucción...". Por ello, si fue oído como testigo, y luego se le notificó su condición de imputado, y tras ser informado de sus derechos constitucionales, ratifica su anterior declaración testifical, ninguna anulación puede conllevar, pudiendo ser objeto de confrontación en el juicio, como así ha sido.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados tienen su apoyo en la documental obrante en las actuaciones, especialmente en la copia de la tarjeta de visita de la inmobiliaria FUENLABRADA 2000 SA a nombre de la acusada Enma (f. 2 y 9), aportada por la denunciante Dª Rafaela ; el "documento de reserva" por el piso de la DIRECCION000 nº NUM006 , NUM007 con el recibo de 600€ de fecha 9 de noviembre de 2002 (f. 10) y el recibo manuscrito de 20 de noviembre de 2002 acreditativo de la entrega por D. Jose Carlos de 1.800€ de la señal por el piso de la DIRECCION001 nº NUM008 , NUM009 de Fuenlabrada (f. 11); junto con la copia del documento rubricado "Entrega de Señal" que fue aportado a las actuaciones por la propietaria de la vivienda sita en la DIRECCION001 nº NUM008 NUM009 de Fuenlabrada, en el momento de los hechos, y a quién las acusadas hicieron entrega de 1.500€ del dinero aportado por el novio de la Sra Rafaela (f. 126). Está así mismo unida la certificación del Registro de la Propiedad en relación a esa vivienda, constando que los propietarios que recibieron esta señal, finalmente la vendieron el escritura pública de 29.04.03 a favor de personas distintas a la Sra. Rafaela y su novio.

Y en relación a la operación con el denunciante Leopoldo , este solo ha aportado los documentos relativos a la primera operación realizada el 5 y 13 de agosto de 2002 (f. 81 y 83, y 241 y 242), referidos al piso de la DIRECCION002 , que en su inicial denuncia policial (f.27) claramente manifestó que le fue devuelta al no autorizar el banco la compraventa. Sin embargo no ha aportado la relativa a la señal que había aportado para la reserva del piso del Paseo del Pireo, cuya copia debía tener igualmente, si bien la acusada Dª Enma ha reconocido que ella le enseñó ese piso, aunque alega que fue a nombre de otra agencia.

Igualmente contamos con la documental aportada en el plenario, consistente en el testimonio de la sentencia, cuya firmeza no consta, de 29 de abril de 2003, del Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles sobre despido, por la que se declaró improcedente el despido de las aquí acusadas, recogiendo como hechos probados que Dª Tomasa comenzó a prestar sus servicios para la empresa FUENLABRADA 2000 SA, el 2.04.01, mientras que Dª Enma , lo hizo el 9.09.02, así como que el 27.12.02, las actoras no pudieron acceder a su puesto de trabajo por encontrarse la empresa cerrada.

En cuanto a la documental, es relevante el hecho de que D. Raúl , -citado impropiamente en el procedimiento como responsable civil, cuando a tenor del art. 120 del CP debería ostentar esa cualidad la mercantil FUENLABRADA 2000 SA- ha sido requerido a lo largo de la instrucción para aportar documentación sobre la empresa INMOBILIARIA 2000 SA, y no lo ha hecho en ningún momento, pese a afirmar durante la instrucción (así en su declaración como imputado al f. 91/92, que guardaba documentación de la empresa y la aportaría al procedimiento), así como en el plenario, que todo lo que había en el local donde se desarrollaba el negocio de la inmobiliaria, se lo llevó a otro local y "allí sigue", por lo que no se comprende que no haya acreditado afirmaciones fácilmente acreditables como el supuesto pago del finiquito a Dª Tomasa , la baja en la seguridad social, la baja de la empresa en la actividad en la que operaba, etc... actuaciones todas que se tramitan documentalmente, como igualmente la resolución del contrato de alquiler del local que tenían abierto al público, no habiendo aportado siquiera el nombre del arrendador, pese a haber sido requerido expresamente por el Juzgado a instancias del Ministerio Fiscal. Y librado el correspondiente mandamiento al Registro Mercantil, fue devuelto sin cumplimentar, al no figurar inscrita la sociedad con esa denominación (f.39).

Hemos contado con las declaraciones de las acusadas, quienes han venido manteniendo invariablemente la realidad de las dos contrataciones objeto de este procedimiento, y como D. Raúl se desentendió de la agencia, teniendo que afrontar ellas algunos pagos con el dinero que recibían de los clientes, pues en la agencia también se gestionaban alquileres, incluidos para periodos vacacionales, según el propio D. Raúl reconoció en el plenario, sin que hayan podido devolver cantidad alguna a los clientes ante el cierre sorpresivo del local, con el desalojo total de enseres y documentos, que así mismo D. Raúl ha reconocido, mencionando incluso en su declaración judicial al f. 68, que tuvo que cambiar la cerradura.

Llama la atención el hecho de que D. Raúl niegue conocer a la acusada Dª Enma , cuando ésta relató que la última vez que vio a "su jefe" en la inmobiliaria, "llegó a la oficina una chica de color, pidiendo un dinero de un alquiler que ella había dado, y que nunca le consiguieron, preguntando por su compañera, y como la misma no podía salir....pasó al despacho y se lo comentó a su jefe y éste le dio la cantidad de 200€ para la chica que había entrado, dinero que la declarante entregó a ésta" (f. 20 y 21). Hecho que fue recordado por D. Raúl en el acto del Juicio y a preguntas de la defensa de Dª Tomasa , lo ubicó en el verano de 2002, y precisamente esta acusada ha manifestado que entró a trabajar en la inmobiliaria el 9 de septiembre de 2002, por lo que parece claro que conocía y aceptaba la prestación de trabajo por esta acusada en la agencia inmobiliaria que él regentaba.

Este hecho también vendría corroborado por la declaración testifical de D. Leopoldo , quién tanto en la instrucción de la causa (f. 69), como en el plenario, manifestó haber acudido unas seis veces a la agencia, habiendo visto al menos dos de ellas a D. Raúl , al que expresamente identificó en el plenario reiterando su anterior declaración.

TERCERO .- De los hechos que se han declarado probados conforme al resultado de la prueba practicada en el plenario, no cabe imputar la responsabilidad criminal que se postula, por ausencia de prueba de cargo apta y suficiente en la que fundamentar un pronunciamiento de condena. A este respecto hemos de señalar que la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución ; y, de otro, que la Sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que le origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

Así, conviene en este momento recordar dos principios consustanciales a nuestro derecho penal, cuales son, de una parte el principio de presunción de inocencia conforme al cual nadie puede ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

De otra, el principio in dubio pro reo, que viene a imponer al órgano sentenciador al que le asalte la duda de cuál fue la verdad de los hechos materiales objeto de acusación y la participación que en ellos pudo tener el acusado, la libre absolución del mismo.

CUARTO .- Pues bien, en el caso que nos ocupa, existe una duda razonable en el Tribunal sobre la actuación de las acusadas que debe conducir a estimar, tal y como hemos anunciado, la no existencia de prueba de cargo de la suficiente entidad como para desvirtuar la presunción de inocencia, no quedando, por tanto, probados los hechos objeto de acusación, calificados como delito de apropiación indebida.

En relación al delito de apropiación indebida, la doctrina reiterada y consolidada de la Sala II del Tribunal Supremo, de la que son exponentes, entre otras, las de fecha 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 y 17.6.2009 , -tal como refleja esta última- viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, la STS 153/2003, de 8 de febrero , señala que precisa para su apreciación de cuatro elementos, a saber:

a) Recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima.

b) Que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona.

c) Que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto.

d) Esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona".

El TS en sentencias que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( STS 7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y 918/2008 de 31 de diciembre y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Aplicando lo anterior al supuesto enjuiciado, ha quedado acreditado que efectivamente las acusadas recibieron las cantidades que se reflejan en el relato de hechos, en concepto de señal para la compra de la vivienda que respectivamente los clientes habían reservado, constando como le dieron el destino estipulado a la entregada por la Sra. Rafaela , pues está unido a las actuaciones (f. 126), el recibo de entrega de la señal a favor de la propietaria del piso señalizado por esta clienta, quedando el resto, 900 €, en la agencia. Es cierto que no consta que destino se dio a los 1.200 euros entregado por el otro cliente denunciante, pero también lo es que éste afirmó en su denuncia el 17 de enero, que le fueron devueltos los 1.200€. Debe tenerse en cuenta que toda la documentación y enseres de la inmobiliaria fue retirada de forma inopinada, por el administrador único de la empresa, viéndose las acusadas imposibilitadas de cumplir con las obligaciones adquiridas en el devenir del negocio, con la correlativa imposibilidad de acreditar el destino dado al dinero recibido.

En fin, de la prueba practicada no existe certeza, más allá de toda duda razonable, de que las acusadas hayan incidido en el delito de apropiación indebida, con el necesario ánimo de distraer el dinero recibido de los clientes, sin darle el destino acordado, tratándose en el supuesto enjuiciado más bien de un supuesto sobrevenido de incumplimiento de la obligación de devolver la señal como consecuencia de la imposibilidad de cumplir el contrato de compraventa asumido por la inmobiliaria, tras el cierre inopinado de la misma por su administrador único.

En consecuencia, procede la libre absolución de las acusadas, con declaración de oficio de las costas procesales, sin perjuicio de reservar a los perjudicados las acciones que pudieran corresponderles ante la jurisdicción civil.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a las acusadas, Dª. Tomasa y a Dª Enma , así como al responsable civil D. Raúl , del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA que se les imputaba, declarando de oficio las costas procesales.

Y se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra el mismo por ésta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.