Sentencia Penal Nº 214/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 78/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM 214/2013

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CÁDIZ

PA Nº 357/12

DIMANANTE DE LAS DP: 120/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA

ROLLO DE SALA Nº 78/13

En la Ciudad de Cádiz, a 28 de junio de 2013

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Jose Manuel , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 6 de marzo de 2013, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Manuel , como autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor del art. 244.1 C.P , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de tres euros, que hacen un total de 720 euros, cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y como autor de un delito de daños mediante incendio del art. 266.1 del CP a la pena de un año y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que indemnice a Jesús Ángel con la cantidad de 420 euros y al pago de las costas procesales'.

2.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.-En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

'Son hechos probados y así se declaran que entre las 4:00 y las 10:00 horas del día 1 de enero de 2011, Jose Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales, con ánimo de utilizarlo temporalmente, violentó una de las puertas del vehículo Opel Kadett, matrícula QE-.... , que tenía un valor venal de 420 euros, y que su propietario Jesús Ángel , había dejado estacionado y cerrado el día 31 de diciembre de 2010 en la calle Ostra de Sanlúcar de Barrameda, lo puso en marcha y se marchó con el vehículo.

Sobre las 10:00 horas, del día 1 de enero de 2011, Jose Manuel , fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional en las inmediaciones del Centro Comercial Las Dunas, cambiando una rueda al coche, tras lo cual, Jose Manuel se dirigió con el vehículo a un descampado de la calle Manuel López Vázquez, lugar donde a las 10:30 horas Jose Manuel le prendió fuego al coche, que quedó totalmente calcinado'.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita el apelante ,condenado como autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor del art 244,1 del CP y de un delito de daños mediante incendio del art 266,1 del CP , la absolucion de ambos delitos en virtud del principio de presunción de inocencia y subsidiariamente que se califiquen los hechos como sendas faltas de los arts 623,3 y 625 del CP .

Se argumenta en su alegación primera que no está de acuerdo con el informe pericial que valora el vehículo en 420 euros pues el perito tuvo en cuenta solo la antigüedad del vehículo pero no su estado de conservación , siendo descrito por un policía nacional en el juicio como muy antiguo, con varios bollos, arañazos y asientos raídos, de forma que, de haberlo tenido en cuenta, el importe habría sido claramente inferior, por lo que los hechos no son constitutivos de un delito del art 244 del CP sino de una falta del art 623,3 al no exceder de 400euros el valor del vehículo.

El perito tasador, si bien como mantiene el apelante, en juicio a sus preguntas manifestó no ser lo mismo el valor de mercado de un vehículo en mal que en buen estado , igualmente declaró que tasó el vehículo teniendo en cuenta la matricula y modelo, lo que es suficiente al ser de tanta antigüedad- la matriculación data del año 1987- y a preguntas del Mº Fiscal, que pasado un determinado tiempo los vehículos tienen un valor de obsolescencia , por lo que ha de acogerse la valoración de la prueba pericial realizada por el juzgador y mantenerse como valor venal del vehículo 420 euros, lo que determina que los hechos constituyan un delito de hurto de uso de vehículo de motor tipificado en el art 244,1 del CP .

SEGUNDO.-Considera el apelante que no concurren los requisitos del delito de daños del art 266 del CP debiendo calificarse los hechos como una falta del art 625 del CP ya que no existió peligro de propagación del fuego al realizarlo en un lugar desierto, ni peligro para las personas ni para bienes, no haciéndose mención en el atestado a la intensidad del incendio ni a su necesidad de sofocación por los bomberos.

En el presente caso los hechos probados de la sentencia reflejan que en un descampado Jose Manuel prendió fuego al vehículo que quedó totalmente calcinado . El TS en sentencia de fecha 3-12-07 mantuvo: ' Sin embargo, no sería posible una aplicación automática del artículo 266, solo en atención a la concurrencia formal del empleo de un determinado medio, siendo por el contrario exigible una comprobación de la concurrencia de las condiciones que justifican la agravación, es decir, de la existencia de un peligro, debido precisamente al medio empleado. Es cierto, como se acaba de decir, que la agravación se justifica en el empleo de medios de ejecución que por sí mismos son especialmente peligrosos. Pero precisamente por ello, deberán excluirse de la aplicación del precepto aquellos supuestos en los que, además del daño causado, no es posible apreciar ningún peligro, pues entonces carece de justificación la agravación. Los delitos contra el patrimonio tienen en cuenta principalmente el daño causado. También pueden atender, como ocurre en estos casos, al peligro existente a causa de la forma o el medio de causación, pero si tal peligro no es apreciable dadas las circunstancias, solo se debería atender a la entidad del daño. Tomando por ejemplo el incendio, bajo tal denominación no podría englobarse cualquier utilización del fuego, olvidando el peligro creado.

Son perfectamente imaginables supuestos de daños causados en propiedad ajena por la utilización del fuego que no integren el concepto de incendio: la quema de un objeto material de ajena pertenencia en medio de una plaza desierta, excluyendo todo riesgo de propagación, supone indudablemente la causación de unos daños por medio del fuego, pero no podría calificarse el hecho como la provocación de un incendio. En este sentido, el DRAE define el incendio, en su primera acepción, como fuego grande que destruye lo que no debería quemarse, excluyendo, del concepto por lo tanto, otros posibles usos del fuego aun cuando también sean causantes de alguna clase de daño patrimonial.

Otro tanto ocurre con las demás previsiones del artículo 266, en las que se contienen agravaciones de la pena en atención a un medio comisivo especialmente peligroso o a la puesta en peligro de la vida o la integridad de las personas, supuestos en los que el peligro generado por la acción no solo afecta a bienes materiales. '

En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Granada en sentencia de fecha 23-4-10 con cita de la referida sentencia del TS argumentó: 'En consecuencia, se considera acertada la decisión del Juzgador de instancia de considerar al acusado autor de los daños en el vehículo. Ahora bien, a diferencia de lo expuesto por el Juez a quo, entendemos que nos encontramos ante un delito de daños previsto y penado por el artículo 263 del Código Penal , al no quedar acreditado que concurran circunstancias especiales que permitan la aplicación del artículo 266.1 del referido texto legal (...)En el presente caso, el incendio del coche tuvo lugar según el 'factum' en las inmediaciones de la nave de la que fue sustraído; sin que conste la menor mención en el atestado a la existencia de peligro de propagación. Se puede comprobar en la pagina 54, con respecto al camión. 'el mismo se encuentra parcialmente calcinado, por causa de un incendio, localizándose el foco principal en la cabina del mismo, propagándose con posterioridad hacia la parte delantera donde se halla el motor, afectando a éste y a los neumáticos delanteros', y en las imágenes tomadas en la inspección ocular se observa el camión sólo junto a un jardín de una calle frente al Polígono de Juncaril. Tampoco en el acto del juicio oral se hizo la menor referencia a la entidad del incendio y que el mismo tuviera una consistencia o intensidad tal que hubiera existido riesgo de propagación. En consecuencia no parece que sea de aplicación el artículo 266.1 del Código Penal , al no constar que hubiera habido del peligro para otros bienes, siendo de aplicación el tipo genérico de los daños, que fueron fijados en 9.600 euros.'

Acogiendo el criterio de las citadas sentencias y no constando que la conducta del apelante consistente en prender fuego a un vehículo en un descampado, produjera peligro para las personas ni para bienes, procede sancionar los hechos no como falta de daños al ser estos superiores a 400 euros sino como constitutivos de un delito de daños del art 263 del CP con la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de tres euros, que fue la fijada para el delito de hurto de uso de vehículo a motor, procediendo en tal sentido la estimación parcial del analizado motivo de apelación.

TERCERO.-Por ultimo sostiene el apelante que el perjudicado renunció a se indemnizado en el juzgado de instrucción y que posteriormente se arrepintió en el acto del juicio, considerando que no es posible exigir un derecho al que se ha renunciado.

El art 108 de la LECr establece: ' La acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables.'

En el presente caso, el perjudicado en el juzgado instructor tras realizársele el ofrecimiento de acciones del art 109 de la LECr declaró que no reclamaba nada y solicitó apartarse del procedimiento ,por lo que renuncio expresamente a la indemnización que pudiera corresponderle , procediendo la estimación del analizado motivo de apelación

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por por la representación de D. Jose Manuel frente a la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, de fecha 6 de marzo de 2013 , se revoca parcialmente la referida sentencia condenándose a Jose Manuel en lugar de como autor de un delito de daños mediante incendio, como autor de un delito de DAÑOS a la pena de SEIS MESES de MULTA con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y dejándose sin efecto la indemnización de 420 euros establecida a de favor de Jesús Ángel , manteniéndose el resto de pronunciamientos de la misma, declarándose de oficio las costas de esta alzada

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.