Sentencia Penal Nº 214/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 28/2013 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Procedimiento Abreviado nº 5666/12

SECCIÓN DÉCIMOQUINTA Jdo.de Instrucción nº 1 de Madrid

MADRID Rollo de Sala PA nº 28/13

S E N T E N C I A Nº 214/13

Ilmos/as. Sres/as. de la Sección 15ª

MAGISTRADOS/AS

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA(ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

DÑA. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ

En Madrid a en 22 de marzo de 2013.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, la causa nº 5666/12, rollo de Sala PA nº 28/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Diego , con NIS nº NUM000 , DNI nº NUM001 , nacido en Setenil de las Bodegas (Cádiz), el NUM002 -1983, hijo de Carmen y Cristóbal, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el 5-10-2012; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicho acusado, representado por la Procuradora doña Silvia Bataner Vázquez y defendido por la Letrada doña Mª del Carmen Alvarez García. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 y 369.1.5ª del Código Penal . Reputando responsable del mismo en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal ), al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la imposición de la pena de seis años y un día de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 235.933,26 euros y costas. Comiso de la maleta y los billetes de vuelo intervenidos, a los que se dará el destino legal. Comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Diego , -el cual, advertido de sus derechos, se manifestó en el juicio oral de acuerdo con los hechos que se le imputaban-, se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, renunciando a la práctica del resto de la testifical no practicada y no impugnando la pericial.

El acusado Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 8.00 horas del día 5 de octubre de 2012, llegó procedente de Bogotá (Colombia) en el vuelo de la compañía IBERIA núm. NUM003 , a la Terminal 4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas, portando como equipaje de mano una maleta en la que había introducido un total de 10 envoltorios que contenían cocaína, con el siguiente peso y pureza: tres de dichos envoltorios con un peso neto de 3000 gramos y una pureza del 73,9 %, seis envoltorios con un peso neto de 2.100 gramos con una pureza del 80,8% y un envoltorio con un peso neto de 1200 gramos con una pureza del 80,9 %.

Sustancia que representa un total de 4.883,8 gramos de cocaína pura, que pretendía entregar el acusado a personas no identificadas a cambio de precio para su posterior difusión a terceros.

La cocaína intervenida hubiera tenido un valor en el mercado ilícito en su venta al por mayor de 235.933,26 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por el que ha vertido acusación el Ministerio Fiscal; por cuanto constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados, el trasporte y la tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61- ratificado por la Ley 17/67, de 8 de abril.

Concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder la cantidad de estupefaciente aprehendido -una vez reducido a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos de sustancia base o tóxica necesario para poder apreciar tal agravante específica, conforme fija reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior al Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 19-10-2001 ( Sentencias de 23-11-01 , 2-4-02 , 27-5-02 , 1-12-06 , 27-6 y 5-7-07 , entre otras).

Atendida la cuantía y pureza de la cocaína incautada (4.883,8 gr.), tampoco cabe duda de que la sustancia ocupada al acusado estaba destinada a ser distribuida a terceros y que quien interviene como porte como el de autos asume conscientemente hacerse cargo de la cuantía de sustancia que se le entregue, siendo además usual que la misma alcance notoria importancia y sea subsumible en el tipo penal de penalidad agravada del art 369.1.5ª C.P . Para apreciar la cualificación no es necesario ni que el autor conozca los criterios jurisprudenciales sobre el subtipo agravado; ni que tenga conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga contenida en el porte y su grado de riqueza. Basta con la existencia de un dolo indeterminado y genérico o de un dolo eventual, que abarque esa posibilidad.

La naturaleza, calidad, cuantía de la droga aprehendida y valor de la misma, se acreditan por los informes periciales obrantes en los folios 54 y 55 de la causa, el emitido por el Laboratorio de la Agencia Española de Medicamentos -que la defensa ha admitido que se tuviera por ratificado en el acto del juicio-; y en el folios 70 y 71, el informe pericial del valor de la cocaína aprehendida.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsables criminalmente, en concepto de autor, el acusado, Diego , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, a tenor del art. 28, párrafo primero, del Código Penal .

La autoría referida ha quedado plenamente acreditada mediante la valoración de las pruebas vertidas en el acto del juicio, integrada por la declaración del acusado, la pericial y documental que se tuvo por ratificada en dicho acto y la prueba testifical prestada en el mismo.

I.-Testificó en el plenario el Agente del Cuerpo Nacional de Policía del Grupo de Estupefacientes del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas NUM004 , que ratificó las diligencias extendidas y su intervención en las mismas, respecto de las que refirió que tras efectuar un control aleatorio de pasajeros, se ocupó en una maleta que llevaba como equipaje de mano el acusado -que se abrió a presencia del mismo-, la droga aprehendida que, tras efectuarse el narcotest, que dio positivo a la cocaína.

II.-Ninguna duda cabe de que el acusado, conocía que transportaba cocaína en su maleta, realizando los hechos -de acuerdo con el tenor literal del art 28 párrafo primero del Código Penal -, a sabiendas de su contenido real, o en último caso con dolo eventual respecto del mismo. Con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, pues, como expresa la STS de 22 de mayo de 2.002 'quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar ( SS.T.S. de 10 de enero de 1.999 y 16 de octubre de 2.000 ). El no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracterizan el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

El propio acusado ha reconocido lo que se ha declarado probado -previa advertencia e información de sus derechos-, en el acto del plenario; en el cual se manifestó de acuerdo con los hechos que se le imputaban, reconocimiento que tiene la eficacia similar a la confesión ( STC 86/1995, de 6 de junio ; 161/1999, de 27 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ; y 49/2007, de 12 de marzo ; y STS 56/2009, de 3 de febrero , y las que en ella se citan).

SEGUNDO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de seis años y un día de prisión y multa del valor de la droga. La accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ), comiso de la amleta y los billetes de vuelo, y destrucción de la sustancia estupefaciente ( art. 374 del CP ).

Todo ello conforme la solicitud de pena formulada por el Ministerio Fiscal, en atención al reconocimiento de hechos que ha prestado en el plenario el acusado, solicitud a la que se ha adherido la defensa.

TERCERO.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, al acusado Diego , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño y en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doscientos treinta y cinco mil novecientos treinta y tres euros con veintiséis céntimos (235.933,26 €), y al pago de las costas procesales.

Acordándose el comiso de la maleta y del billete de avión intervenido -al que se dará el destino legal- y de la sustancia estupefaciente incautada al acusado, procediéndose a la destrucción de la misma.

Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a