Sentencia Penal Nº 214/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 339/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN TERCERA

Rollo apelación 339/14

Juicio rápido 3/14

Juzgado de lo Penal número 1 de Huelva.

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JOSÉ MARÍA MÉNDEZ BURGUILLO.

Magistrados:

D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

En la ciudad de Huelva, a veintitrés de septiembre de dos mil catorce.

Esta Sección de la Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el juicio rápido 3/14, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huelva, seguido por un delito de lesiones contra la mujer, contra Higinio , representado por el procurador Sr. Rey Cazenave y dirigido por el ltdo. Sr. Rodríguez Vázquez de Tovar, en virtud de recurso interpuesto por el acusado, en el que ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de esta ciudad, con fecha 16.01.14, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: ' Único.- A la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se declara probado: Que Doña Tamara y el acusado Higinio , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantienen una relación sentimental y conviven en el mismo domicilio, sito en la CALLE000 , número NUM000 , en la localidad de Santa Olalla de Cala (Huelva). Que el día 1 de enero de 2014, sobre las 03.15 horas, en el domicilio familiar, en el transcurso de una discusión, el acusado Higinio , con la intención de menoscabar su integridad física, golpeó a Doña Tamara en la cara, dándole varias bofetadas. Que Doña Tamara fue examinada por el médico del UCCU de SantaOlalla de Cala a las 03.53 horas, presentando un eritema en hemicara izquierda, un bulto en region malar del mismo lado, dolor en región temporoparietal izquierda. Que las citadas lesiones solo precisaron de una primera asistencia facultativa para su curación. Resulta igualmente acreditado que en acto del juicio oral Doña Tamara se acogió a su derecho a no declarar contra el acusado y no solicitó indemnización por las lesiones sufridas. El acusado prestó su consentimiento para la realización de trabajos en beneficio de la comunidad'.

La mencionada sentencia concluye con el siguiente fallo: ' Que debo condenar y condeno al acusado Higinio como autor penalmente responsable de un delito de lesiones contra la mujer en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día, asimismo se le impone la prohibición de aproximarse a Doña Tamara , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier sitio dinde se encontrare a menos de doscientos metros, asi como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o instrumento, durante seis meses, y todo ello con expresa imposición de las costas ocasionadas'.

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Higinio , recurso que fuera impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO .- Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección; ha tenido lugar la deliberación del asunto en el día de hoy, correspondiendo la ponencia al Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos probados que contiene la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Pretende el recurrente que, por una parte, se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al no existir pruebas de cargo suficientes que acrediten un delito de lesiones cometido en la persona de Tamara , y ello específicamente en relación con dos circunstancias; primero la existencia de relación sentimental entre Tamara y Higinio , y segundo la ocurrencia de los hechos en el domicilio en el que ambos convivían.

En consecuencia se habría aplicado indebidamente el art. 153.1 y 3 del Código Penal , siendo en todo caso aplicable el art. 617 del mismo cuerpo legal .

Por último, solicita el apelante que de aplicar el art. 153 antes citado se haga en el tipo básico del número 1 al no haberse acreditado la existencia de lesiones.

Por el Ministerio Público se pide la íntegra confirmación de la resolución objeto de recurso.

SEGUNDO .- En relación con la posibilidad de apreciar la anterior declaración judicial de la mujer objeto de una conducta violencia producida en el contexto de una relación afectiva cuando la víctima a su derecho a no declarar; afirma el Sr. Juez de lo Penal que tal circunstancia '... impide considerar como elemento de prueba cualquier declaración anterior...'

Considera la Sala que ostentando esta Sección competencia exclusiva en la materia en la provincia de Huelva, merece la pena reafirmar, con una fundamentación algo más extensa, aun fuere obiter dictum,la resolución del Juez de primer grado recordando la posición que acaba de fijar este Tribunal en sentencia dictada el 10.09.14 en el rollo de apelación 308/14 ; en un supuesto en el que siendo la víctima uno de los testigos que comprende el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal declinó declarar en el plenario y estudiando si su testimonio pudiera ser suplido por la lectura de sus declaraciones en fase sumarial.

Puede leerse en la citada sentencia:

'...En los procedimientos relativos a violencia de género la prueba de los hechos denunciados no resulta tarea fácil ya que normalmente estamos ante delitos que se cometen en situaciones de clandestinidad, en la intimidad del hogar familiar. Esta es la razón por la que reviste especial importancia el testimonio de la perjudicada frente a la versión del agresor o maltratador, quien también con frecuencia puede intentar mediatizar a la víctima para que ceda ante sus presiones (o las de la familia) y retire la denuncia o silencie su testimonio, con el fin de controlar también el curso del proceso judicial.

Conforme al sistema diseñado por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el juicio oral es el espacio donde se han de producir las pruebas, llevadas a cabo conforme a los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia (STC 31/1981 ). Rige, pues, con carácter general el sistema de la libre apreciación de los Jueces ante quienes dicha prueba se practica, y que en paralelo dificulta en grado sumo la revisión en la alzada de le la prueba de tipo personal.

Existe, por otra parte, una nítida diferencia entre actos de investigación y actos de prueba. En este sentido, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal es clara y no deja lugar a dudas cuando establece que la prueba sólo tendrá lugar en el acto del juicio oral y ante el Tribunal competente, mientras que los restantes actos que no sean practicados durante el juicio oral tendrán la mera consideración de actos de investigación, pues no debe olvidarse que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad no es la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio aportando para ello los elementos necesarios para la acusación y para la defensa.

No obstante, el Tribunal podrá valorar como prueba determinados actos sumariales que constituyen prueba anticipada o prueba preconstituida, siempre y cuando se hayan obtenido con la estricta observancia de los siguientes requisitos ( SSTC 141/2001 ; 94/2002 , entre otras):

a.- Material, que se trate de pruebas de imposible reproducción en el juicio oral. Conforme a los arts. 772.2 y 797.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; en la prueba preconstituida la urgencia y necesidad de la documentación deriva de la propia naturaleza de la diligencia, mientras que en la prueba anticipada es consecuencia de las circunstancias del caso concreto.

b.- Se precisa intervención del Juez de Instrucción y de las partes ( arts. 333.1 º, 448.1 º, 449 , 476 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), a no ser que concurran especiales razones de urgencia que faculten la intervención de la policía judicial.

c.- Objetivo, que se garantice la contradicción, permitiéndose a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial ( artículos 777.2 y 797.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

d.- Formal, o de incorporación al juicio oral mediante su lectura a los efectos de permitir su contradicción por los representantes de las partes. Disponen en tal sentido los arts. 730 , 777.2 y 797.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

Ambas modalidades de prueba, anticipada y preconstituida, pueden darse en relación con los casos de violencia de género; siendo más frecuente la primera de las modalidades que reviste especial importancia en los supuestos en los que la mujer maltratada es además extranjera.

Así, si la mujer al denunciar manifestara su intención de regresar a su país, o se tuviera la duda razonable que por ese motivo pudiera estar ausente, lo acertado será solicitar y practicar como prueba anticipada la grabación de su declaración, conforme a lo previsto en los artículos 448 y 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Jurisprudencia de los Tribunales Supremo y Constitucional es constante al considerar que la declaración de la víctima tiene en sí misma valor de prueba testifical suficiente para enervar el principio de presunción constitucional de inocencia, siempre que se practique con las debidas garantías ( que enumera, entre otras muchas, la S.T.S. de 15.04.04 ), a saber:

1.- Credibilidad subjetiva. La S.T.S. de 13.09.07 recuerda que el testimonio de la víctima tiene valor inculpatorio aun cuando sea la única prueba de la que intente valerse la acusación, ya que '... nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad...',por lo que la sola declaración de la víctima tiene aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En relación con los delitos de violencia de género, la S.T.S. de 17.06.00 , precisa que ' ...no es razonable exigir a la víctima de cualquier agresión la solidaridad o indiferencia respecto a la persona causante del perjuicio, por lo que el presupuesto ha de actuar respecto de hechos, relaciones o situaciones diferentes de los concretos hechos a enjuiciar...'.

2.- Persistencia en la incriminación. Ésta deberá ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, en lo fundamental. Conforme a la interpretación del A.T.S. de 23.09.04 son tres los aspectos que conforma este requisito.

- Ausencia de modificaciones o contradicciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se ha venido en denominar persistencia material en la incriminación valorable. La S.T.S. 18.06.1998 matiza '... .no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones....'.

- Concreción en la declaración, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades.

- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

- Verosimilitud del testimonio. Que se obtiene a partir de las corroboraciones periféricas objetivas que obran en el proceso, tales como el informe del médico forense sobre las posibles lesiones producidas; los informes psicológicos o periciales; la existencia de testigos de los hechos, aunque sean de referencia; y también tendrán valor las manifestaciones de otras personas, sobre hechos o datos concretos que, a pesar de no estar necesariamente relacionados con el hecho delictivo, puedan aportar verosimilitud al testimonio de la víctima.

Según la S.T.S. de 13.09.07 , cuando la víctima decida denunciar transcurrido un periodo de tiempo más o menos largo, resulta lógico que su testimonio se valore con especial precaución, pero sin que por ello deba restársele verosimilitud cuando se corroboren los hechos denunciados tardíamente con otros datos periféricos que confirmen la realidad y autoría de los mismos ( S.T.S. de 09.02.04 ), tales como vecinos, familiares...que conozcan de las circunstancias relatadas.

En este contexto surge un problema de especial trascendencia aunque se presente como tangencial a la veracidad de la denuncia interpuesta por la mujer. Incluso cuando ésta sea capaz de denunciar al agresor, buscando principalmente protección, posteriormente puede tomar conciencia de que ha denunciado a su pareja o a su marido, con quien ha convivido o convive y al que le unen lazos sentimentales, familiares, económicos, etc...

A veces, tras un primer impulso que la lleva a denunciar, decide o bien retirar los cargos o no declarar en contra de su presunto agresor, amparándose en el derecho a la dispensa que le ofrecen los arts. 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( según esté en presencia del Juez de Instrucción o en el plenario )

El art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone:

' Están dispensados de la obligación de declarar:

1. Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge, o persona unidad por relación de hecho análoga a la matrimonial,3 sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a los que se refiere el número 3° del art. 261.

2. El Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiere confiado en su calidad de defensor.'

Esta dispensa de la obligación de declarar, en palabras de las SS.T.S. de 22.02.07 y 26.03.09, entre otras, se basa y justifica en los vínculos de solidaridad que existen entre los integrantes de un mismo círculo familiar, incluido los miembros de la pareja de hecho, teniendo por finalidad '... resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito del que se imputa al inculpado...'

Se trata de un derecho renunciable en cualquiera de las fases, policial, instrucción y plenario y en tal sentido debe ser informada la mujer denunciante ( Cfr. SS.T.C 12.07.07 y 15.11.10, por citar sólo algunas ) en las que deba informarse a la testigo-víctima: fase policial, de instrucción judicial o en el acto del juicio oral.

Una de las actitudes que la mujer presunta víctima de violencia de género puede adoptar al respecto en el acto del juicio oral, será la de testigo-víctima que declara en fase de instrucción pero se acoge a la dispensa en el acto del juicio oral.

Cuando la testigo-victima se abstenga de declarar en el acto del juicio oral y mantenga aún la relación matrimonial o análoga de afectividad, la jurisprudencia mayoritaria viene acordando que la declaración testifical prestada en el sumario no podrá incorporarse a la actividad probatoria del juicio oral. Esta interpretación se basa en que el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo será de aplicación cuando la diligencia de la que se trate sea irreproducible en el juicio oral, bien por razones por así decir congénitas - por ejemplo, la inspección ocular practicada durante el sumario - o bien por causas sobrevenidas que imposibiliten la práctica en ese momento procesal - supuesto de testigos desaparecidos, fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente para acudir al acto del juicio - ( S.T.S. de 27.01.09 )

En consecuencia, y según la doctrina mayoritaria, no podrá recurrirse a dicho art. 730 para suplir vacío de testimonio cuando la falta de declaración sea la consecuencia del ejercicio de un derecho reconocido por ley y la testigo se encuentre en las sesiones del juicio, ya que este artículo presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el sumario (SS.T.S. de 27.01 y 10.02.09) y tampoco se autoriza a la lectura de la declaración prestada en el sumario en virtud del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que ninguna contradicción se puede apreciar entre lo declarado en instrucción y su silencio en el plenario.

En palabras de la S.T.S. de 14.05.10 '...d e llegarse a la conclusión contraria, es decir, a la de afirmar la posibilidad de acudir al material sumarial para sustentar el pronunciamiento condenatorio, estaríamos negando a la defensa, paradójicamente como consecuencia de una decisión adoptada por quien, en principio, abriga el deseo de no incriminar al acusado, la posibilidad del interrogatorio, contradictorio y a presencia del Tribunal, de un testigo esencial y, por ende, impidiéndole disponer de opción tan básica, para las garantías del enjuiciamiento, como la de intentar evidenciar ante los Juzgadores, por medio de sus preguntas, los posibles datos que pudieran desacreditar la credibilidad de la versión ofrecida en la denuncia. Semejante sacrificio de los derechos procesales del acusado no resultarían, en ningún caso, aceptables en el procedimiento penal propio de un Estado de Derecho, salvo en aquellos supuestos verdaderamente excepcionales y plenamente justificados, de verdadera imposibilidad fáctica de la práctica en el Juicio de la prueba ...'

TERCERO .- Asumiendo la doctrina mayoritaria que consignábamos en el epígrafe anterior, no cabe duda de que en la hipótesis de que el testimonio de Tamara fuese la única fuente de prueba, al rehusar ésta prestar declaración en juicio oral, la solución no podría ser otra que la absolución del acusado, por las razones que profusamente se han expuesto más arriba.

Ahora bien, la línea jurisprudencial transcrita, a la vez que veda introducir en el plenario el testimonio prestado en instrucción por la víctima que declina declarar ante el Tribunal sentenciador, no prohíbe en todo caso llegar a un pronunciamiento de condena valorando el resto de las pruebas que se practicaren de forma regular, por ejemplo otros testimonios, documentales, etc...

Así acontece en este supuesto, en el que aparte de la versión de acusado ( que viene a negar los hechos que constituyen el soporte de la acusación, lo que reitera en vía de recurso ) existen toda una serie de pruebas, tales como:

A/Un parte médico del Servicio Andaluz de Salud y un informe del Instituto de Medicina Legal que recogen de una serie de lesiones que presentaba Tamara : zonas eritematosas en hemicara izquierda, con inflamación de arco zigomático izquierdo, hematomas en rodillas y contractura de ambos trapecios. Así como de su manifestación inicial al personal facultativo de que se las había producido una agresión de su pareja; constituyendo ello una prueba objetiva de un resultado lesivo.

B/Atestado levantado por la Guardia Civil de Santa Olalla de Cala, en el que se recogen desde fotografías del domicilio en el que se produjeron los hechos, hasta las manifestaciones iniciales de Tamara .

C/Testificales de los agentes de la Guardia Civil que en juicio ratifican lo que consignara en el atestado, es decir que intervinieron en el contexto de una discusión y forcejeo entre Higinio y Tamara , que cuando llegaron al domicilio la mujer estaba sangrando y refería que le Higinio le había agredido.

D/La circunstancia de convivencia en el domicilio donde se producen los hechos, ello se deriva de forma necesaria de las manifestaciones de la víctima a la Guardia Civil y de todo el contexto en el que se produce la agresión, encontrándose Tamara embarazada de cuatro meses y habiéndose retirado a la vivienda que compartía con Higinio , en compañía de éste, debido a su cansancio en la noche de fiesta.

Por todo lo anterior, y con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la íntegra confirmación de la resolución combatida; considerando el Tribunal que existe prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia de Higinio respecto del delito de lesiones contra la mujer de que venía acusado.

CUARTO .- No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Higinio contra la sentencia dictada por la Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huelva en juicio rápido 3/14, confirmamos íntegramente la mencionada resolución, sin efectuar especial pronunciamiento acerca de las costas habidas en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la LOPJ .

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido en audiencia pública en el mismo día de su fecha, por ante mi el Secretario, de que doy fe.