Sentencia Penal Nº 214/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 35/2013 de 23 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE SALA (PA) Nº 35/2013
SENTENCIA Nº 214/2014
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
En la ciudad de Zaragoza, a veintitrés de Julio del dos mil catorce.
Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa Diligencias Previas nº 6.109/2011, procedentes
del Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, por delito de Estafa ó apropiación indebida que ha dado lugar
al presente Rollo de Sala nº 35/2013 , contra los acusados siguientes:
1º) Eladio , nacido en Zaragoza el día NUM000 -1971, hijo de Francisco y Angelica , con D.N.I.
número NUM001 , con domicilio en esta ciudad de Zaragoza en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003
de esta ciudad de Zaragoza, cuyo estado civil, oficio y solvencia no constan, el cual ha estado en situación
personal de libertad incondicional por esta causa, libertad de la que nunca estuvo privado, el cual se halla
representado por el Procurador D. Roberto Pozo Paradis y defendido por la Letrada Dª Ana Guzmán Sánchez .
2º) Jesús , nacido en Zaragoza el día NUM004 -1964, hijo de Francisco y Angelica , con D.N.I.
número NUM005 , con domicilio en esta ciudad de Zaragoza en la CALLE001 nº NUM006 , piso NUM007
, de esta ciudad de Zaragoza, cuyo estado civil, oficio y solvencia no constan, el cual ha estado en situación
personal de libertad incondicional por esta causa, libertad de la que nunca ha estado privado por esta causa
y el cual se halla representado por la Procuradora Mª Jesús Palos Oroz y defendido por el Letrado D. Carlos
Ibáñez Praderas .
Son partes acusadoras por un lado, el MINISTERIO FISCAL en ejercicio de la acción pública contra
ambos acusados y por otro lado la sociedad mercantil'MULTIEDIFICIOS S.L.' , que ejercita la Acusación
Particular como perjudicada, representada por el Procurador D. José Manuel Martínez Romasanta y asistida
pro el Letrado D. Luis Angel Mediavilla Estelche .
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI , Magistrado de esta Sección Sexta, quien
expone de forma motivada, la meditada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de Querella Criminal interpuesta por el procurador D. José Manuel Martínez Romasanta, en nombre y representación procesal de la sociedad mercantil 'Multiedificios S.L.', contra los querellados Eladio y Jesús , se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº Diez de Zaragoza, las Diligencias Previas número 6.109/2011, en las que fueron acusados ambos querellados, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación particular y contra los que la señora Juez de Instrucción nº 10 de Zaragoza, decretó la apertura del Juicio oral mediante Auto de fecha 1-4-2013 .

Tales Diligencias Previas fueron elevadas a esta Audiencia Provincial de Zaragoza mediante Diligencia de Ordenación de fecha 12-6-2013 del Secretario de dicho Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza.

Esas Diligencias Previas nº 6.109/2011 tuvieron entrada en la Sección de Registro de esta Audiencia Provincial de Zaragoza el día 14-6-2013, donde fueron repartidas, conforme al turno establecido, a esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, donde mediante Auto de fecha 5-7-2013 , esta Sala declaró pertinentes todas las pruebas propuestas, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación particular, como por las Defensas de ambos acusados.

En dicho Auto de fecha 5-7-2013 esta Sala admitió la práctica de la prueba pericial caligráfica propuesta como anticipada por la Defensa del acusado Eladio y por tanto a realizar con anterioridad al Acto del juicio oral por estimar que no podría llevarse a cabo en dicho Acto. Para ello se ofició al Juzgado Decano de Zaragoza para que designara un perito calígrafo para posterior aceptación del cargo y juramento ante esta Sala y posterior notificación a las partes.

Posteriormente el acusado Eladio realizó un cuerpo de escritura a presencia de la Secretaria de esta Sala.

Finalmente en ese nuestro Auto de fecha 5-7-2013, esta Sala , consultada la Agenda programada de señalamientos, señaló el día 28-1-2014 a las 10 horas de la mañana para el comienzo de las sesiones del juicio oral y ordenó librar cuantos despachos fueran pertinentes.



SEGUNDO .- Llegado el día 28 de Enero del presente año 2014 a las 10 horas la letrada defensora del acusado Eladio (Dª Ana Guzmán Sánchez) planteó dos cuestiones previas que consistieron en: 1º) Falta de personalidad jurídica de la mercantil querellante 'Multiedificios, S.L.' que ejercita la Acusación particular.

2º) El procurador de la mercantil querellante no tiene poder especial ni apoderamiento alguno.

Aportó documental en apoyo de la 1ª cuestión.

La Acusación particular de la mercantil querellante 'Multiedificios S.L.', solicitó la Suspensión del Acto.

Esta Sala acordó suspender el Acto del juicio oral para poder resolver la cuestión planteada.



TERCERO .- Esta Sala desestimó totalmente las dos Cuestiones Previas planteadas y lo hizo mediante nuestro Auto de fecha 4-2-2014 .

Mediante Providencia de fecha 17-3-2014, esta Sala acordó nuevo Señalamiento para el inicio de las sesiones del juicio oral, para el día 27-5-2014 a las 10 horas de su mañana, librándose para ello cuantos despachos fueran necesarios.

Llegado el día 27-5-2014, el juicio oral tuvo lugar sin especiales incidencias y en el que el Ministerio Fiscal elevó sus Conclusiones a Definitivas por lo que calificó los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación indebida agravada por exceder de los 50.000 euros la cantidad de dinero apropiada por los dos acusados.

Ese delito lo señaló el Ministerio fiscal como tipificado en los artículos 252 y 250-5º del Código Penal vigente y del que reputó coautores a los acusados Eladio y Jesús , sin la concurrencia en los mismos de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal por lo que pidió para cada uno de ellos las penas de dos años de prisión y multa de 8 meses (240 días multa) con una cuota día de 10 euros y la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal vigente para caso de impago de la expresada multa e insolvencia de ambos acusados.

También pidió el Ministerio Fiscal para ambos acusados, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de sus respectivas condenas privativas de libertad.

Finalmente solicitó el Ministerio Fiscal que ambos acusados fueran condenados al pago de las costas del juicio por mitad e iguales partes, por expreso mandato legal y a indemnizar conjunta y solidariamente a la mercantil perjudicada 'Multiedificios S.L.' con la cantidad de 57.788'66 euros, más los intereses legales y que se declarase la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad mercantil 'Construcciones y Reformas Jesús S.L.' La Acusación particular de la sociedad mercantil 'Multiedificios S.L.' en sus Conclusiones Definitivas del Acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Estafa agravada por exceder de 50.000 euros el valor de lo defraudado por ambos acusados.

Esta Acusación particular calificó los hechos como subsumibles en los artículos 248 y 250-1-5º y del Código Penal vigente, por exceder de 50.000 euros el valor de lo defraudado y por aprovecharse los defraudadores de su credibilidad empresarial o profesional.

Por todo ello, la Acusación particular de 'Multiedificios S.L.' solicitó que tanto Eladio como Jesús , fueran condenados como coautores de ese delito de Estafa doblemente agravada, a las penas para cada uno de ellos de seis años de prisión y a que indemnicen con 70.000 euros a la mercantil 'Multiedificios S.L.' como perjudicada más un 10% de dicha cantidad por los daños y perjuicios causados.



CUARTO .- La Defensa del acusado Eladio en sus Conclusiones Definitivas, negó los hechos que le imputaban a su patrocinado, tanto el Ministerio fiscal como la Acusación particular por lo que solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables y por tanto a no abonar cantidad alguna a la querellante 'Multiedificios, S.L.'.

La Defensa del acusado Jesús en sus Conclusiones definitivas negó los hechos que le imputaban a su patrocinado, tanto el Ministerio Fiscal como por la Acusación particular, por lo que solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables y por tanto a no abonar cantidad alguna a la mercantil 'Multiedificios, S.L.'.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- La mercantil 'Multiedificios, S.L.' promovió la construcción de un edificio con seis viviendas, tres garajes y un local en la calle García Giménez nº 25 de la Villa de Muel (Zaragoza) contratando inicialmente con una empresa constructora que inició las obras en Noviembre del 2007, cuyo contrato fue rescindido por 'Multiedificios, S.L.' en Julio del 2008.

Tal rescisión se produjo en Julio del 2008. El día 1 de Agosto del 2008 la sociedad mercantil 'Multiedificios, S.L.', de la que el era administrador único D. Miguel Ángel , contrató con la empresa mercantil 'Construcciones y Reformas Jesús 36, S.L.' la prosecución de la construcción de ese edificio de seis viviendas en Muel (Zaragoza).

De esa empresa mercantil 'Construcciones y Reformas Jesús 36 S.L.' eran socios los hermanos Eladio y Jesús , concretamente Eladio era el administrador y Jesús era el Director.

No consta contrato escrito de ejecución de obra suscrito entre 'Multiedificios S.L.' y 'Construcciones y Reformas Jesús 36 S.L.'.

El valor total de las obras que faltaban por realizar en el edifico de viviendas de Muel, cuando los dos hermanos Eladio Jesús se hicieron cargo de su prosecución en Agosto del 2008 era de 90.000 euros.

Aunque no consta el valor de lo ejecutado por la 1ª empresa constructora, sí que consta que había ejecutado el 64 % del total, por lo que quedaba por ejecutar el 36% de las obras.

Los acusados Eladio y Jesús , comenzaron pues el 1 de Agosto del 2008, aunque inicialmente subcontrataron las obras a otro profesional llamado D. Jaime , quien por circunstancias no aclaradas tuvo que abandonar enseguida la obra, que prosiguieron sin interrupción los ahora acusados.

Una vez aceptado el presupuesto inicial presentado por los dos hermanos Eladio Jesús a la mercantil 'Multiedificios, S.L.', los acusados pidieron por adelantado un 30% del total destinado a la compra de materiales, 30% que ascendía a 35.000 euros.

Esa cantidad les fue entregada en un Pagaré a los dos acusados para la inicial compra de materiales, y poder reiniciar los trabajos.

La 1ª empresa contratista había realizado todos los trabajos de excavación y toda la estructura.

Los acusados D. Eladio y D. Jesús obtuvieron de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, una Póliza de Crédito para descuento de Letras de cambio y Pagarés, hasta un límite de 120.000 euros.

Esa línea de descuento de efectos o Póliza de crédito, era de fecha 1-8-2008 y en ella eran partes por un lado, la C.A.M., representada por D. Pedro y por otro lado la sociedad mercantil 'Construcciones y Reformas Jesús 36 S.L.', representada por el ahora acusado D. Eladio , siendo fiador el otro acusado D. Jesús .

Las obras que iban ejecutando los acusados las iba certificando el Arquitecto Superior D. Tomás y la promotora 'Multiedificios, S.L.' se las pagaba mediante el libramiento de Pagarés a favor de 'Construcciones y Reformas Jesús 36, S.L.'.

Los acusados iban cobrando anticipadamente esos Pagarés, mediante su descuento en la CAM, merced a la Póliza de Descuento que tenían suscrita con fecha 1-8-2008.

Los dos hermanos ahora acusados estuvieron con su empresa trabajando en el edificio de Muel, durante los meses de Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre completos y dos días de Diciembre del 2008, mes en cuyo día 2 abandonaron las obras dejándolas inacabadas en solo un 14%, por causas no determinadas.

Los dos acusados llegaron a cobrar de 'Multiedificios S.L.' la cantidad de 70.000 euros en cuatro Pagarés y ello previas las certificaciones de obra oportunas del Arquitecto Sr. Tomás y de T.I.N.S.A.

(tasaciones inmobiliarias).

En esos cuatro Pagarés iba incluido el 1º por importe de 35.000 euros, Pagaré que fue descontado por la mercantil de los dos acusados y luego el mismo fue pagado a la CAM por la mercantil libradora 'Multiedificios S.L.' a la fecha de su vencimiento.

Este Pagaré de 35.000 euros llevaba fecha 21-8-2008 y su vencimiento era el día 17-12-2008.



SEGUNDO .- Cuando los ahora acusados aceptaron y pactaron proseguir la realización de la edificación de Muel (Zaragoza) el día 1 de Agosto del 2008, estaba ya ejecutada en un 64% y cuando la abandonaron el día 2 de Diciembre del 2008 la habían ejecutado hasta el 86% del total (100%). Quedaba pues por ejecutar solo un 14 % de la obra.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se dan como probados, no son constitutivos del delito de apropiación indebida agravada que les imputó el Ministerio Fiscal a ambos acusados, ni tampoco son constitutivas del delito de Estafa agravada que les imputó en sus Conclusiones Definitivas la Acusación particular de la mercantil 'Multiedificios S.L.', pues es evidente que nos hallamos ante un mero desistimiento unilateral en ultimar la ejecución de las obras por parte de los dos acusados ( Eladio y Jesús ), cuestión que tiene su salida y solución en la Jurisdicción civil, no en la Jurisdicción criminal, máxime a la vista de que los 70.000 euros pagados a los acusados pueden corresponder exactamente al valor de la obra por ellos realizada.

Es cierto que existen cuatro Pagarés, descontados y cobrados, por los dos acusados que fueron finalmente pagados a la CAM por la mercantil 'Multiedificios S.L.', pero no consta el importe de cada uno, solo que en conjunto su valor era de 70.000 euros, cantidad que puede perfectamente corresponde al 22% del valor de la obra realizada por ambos acusados (incluido el material).

Es curioso que se le haya hurtado a esta Sala el conocimiento exacto del valor del presupuesto total de la obra y construcción del edificio con seis viviendas, tres plazas de garaje y un local en la calle García Giménez nº 25 de la Villa de Muel (Zaragoza).

Por otro lado, no deja de ser significativo que la parte querellante diga, tanto en su Querella inicial, como en sus Conclusiones Definitivas, que el valor de la obra pactada con los dos acusados ascendía a unos 90.000 euros, y eso que ya estaba ejecutada el 64% de tal obra por la 1ª constructora que estuvo actuando desde primeros de Noviembre del año 2007 hasta finales de Julio del 2008, todo ello según consta en las certificaciones del Arquitecto que obran en el presente Rollo de Sala nº 35/2013, certificaciones remitidas a esta Sala antes del juicio oral del día 27-5-2014 y con fecha de entrada en la Secretaria de esta Sala el día 11-2-2014.

Esas certificaciones de obra ejecutada del Arquitecto superior D. Tomás , no son nada sospechosas de complacencia con ninguna de las partes y son tantas certificaciones como meses (una al mes) y eran necesarias para el cobro de los Pagarés.

No existe pues delito de Estafa simple o agravada, ni delito de apropiación indebida, simple o agravada, por lo que procede decretar la libre absolución de ambos acusados con todos los pronunciamientos favorables.

Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240-1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, este Tribunal en virtud de los poderes que le atribuyen los artículos 117-1 º y 3 º, 118 y 120 de la Constitución española de 1978 y los artículos 14-5 º y 741 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , emite el siguiente

Fallo

Que debemos de ABSOLVER y libremente ABSOLVEMOS a los acusados Eladio y Jesús , tanto de la coautoria del delito de Apropiación indebida agravada que les imputó a ambos el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Definitivas, como de la coautoria del delito de Estafa doblemente agravada que les imputó a ambos la Acusación particular de la mercantil 'Multiedificios S.L.', en sus Conclusiones Definitivas.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia a todas las partes personadas con remisión de copias de esta a todas ellas.

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y únase un testimonio de la misma al presente Rollo de Sala nº 35/2013.

Contra esta Sentencia cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , tanto por infracción de Ley y de doctrina legal o por quebrantamiento de forma ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, presentando un escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los CINCO DIAS siguientes a la última notificación de esta Sentencia manifestando la clase o clases de Recursos que trate de utilizar contra la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en primera y única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ, estuvo presente y votó en Sala, pero no firma por encontrarse de vacaciones.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha en esta Audiencia Provincial. Doy fe.