Sentencia Penal Nº 214/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1134/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

e-mail: 200592001@aju.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-14/002481

NIG CGPJ / IZO BJKN :20034.32.2-0140/002481

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1134/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 183/2015

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Clemente

Abogado/a / Abokatua: Mª BELEN SANCHEZ SANCHEZ

Procurador/a / Prokuradorea: MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO

Apelante/Apelatzailea: Gines

Abogado/a / Abokatua: Mª BELEN SANCHEZ SANCHEZ

Procurador/a / Prokuradorea: MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO

Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -

SENTENCIA Nº 214/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA .

DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de octubre de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 183/15 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de tráfico de drogas en el que figura como apelante Clemente Y Gines representados por el Procurador Sr. Oteiza y defendidos por la letrada Sra. Sanchez habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2015 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2015 que contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a D. Clemente , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero y segundo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a la pena de multa de 6.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.2 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos (60 días); y abono de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a D. Gines , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero y segundo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a la pena de multa de 5.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.2 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos (50 días); y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o, en su caso, de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de las partes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 13 de octubre de 2015 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1134/15 , señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 22-10-2015 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

' Se declara expresamente probado que los acusados D. Clemente , mayor de edad, sin antecedentes penales y D. Gines , mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, el día 25 de septiembre de 2014 a las 17:00 horas viajaban en el vehículo Citroen Berlingo con matrícula .... .... .... , conducido por D. Clemente , por la carretera GI-627, término municipal de Aretxabaleta, ocupando el acusado D. Gines el asiento del copiloto.

El acusado D. Clemente portaba, con ánimo de destinarla a la posterior distribución a terceras personas, en la zona de carga del vehículo, diversas ramas de ejemplares de cannabis sativa de las cuales, una vez secas, resultaron 1.042,1 gramos de sustancia dotada de principio activo tóxico con un grado de riqueza del 11.9% en tetrahidrocannabinol; siendo su valoración en el mercado ilícito de 4.845,76 euros.

El acusado D. Gines portaba, con ánimo de destinarla a la posterior distribución a terceras personas, bajo el asiento delantero derecho del vehículo, una bolsa conteniendo sustancia vegetal-cogollos de cannabis sativa- de la cual, una vez seca, resultó ser 164,5 gramos de sustancia dotada de principio activo tóxico con un grado de riqueza del 12,7% en tetrahidrocannabinol; portando, asimismo, 17 bolsitas con sistema de auto cierre útiles para la dosificación de la sustancia previa a su distribución; siendo su valoración en el mercado ilícito de 764,92 euros.

El cannabis, la resina de cannabis y los extractos y tinturas del cannabis tienen la calificación de sustancias estupefacientes sujetas a fiscalización de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes, estando incluidas en las listas I y IV anexas a la misma, a la que se remite el artículo 2.1 de la ley de estupefacientes (ley 17/1967 de 8 de abril ).'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Clemente y Gines contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Donostia-San Sebastián, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero y segundo del Código Penal , respectivamente, a las penas de un año y cuatro meses y un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; así como a la pena de multa de 6.000 euros y 5.000 euros, también respectivamente.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que les absuelva del delito por el que se les condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud los siguientes motivos, con el contenido que se expresa, en síntesis:

1. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, produciendo indefensión, y del principio de igualdad, ya que han sido tratados de forma desigual al Presidente de la Asociación Geenfarm, de Eibar, que fue absuelto por el mismo Juzgado de lo Penal en una sentencia de 19-1-2015 , pese a quedar acreditado que poseía un cultivo de 611 plantas de cannabis.

2. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto que funda la condena en pruebas insuficientes, ya que los agentes de la Ertzaintza con nº 13146 y 14362 declararon en la vista oral que el coche donde viajaban los acusados pasó delante de ellos con las ventanillas bajadas, no se les incautó ningún instrumento para el pesaje, partición o manipulación de las plantas, ni intención alguna de ocultar el olor a los agentes.

3. Error en la valoración de la prueba, ya que se desconoce el peso neto de la marihuana incautada, ya que no hay un peso bruto inicial de las sustancias incautadas y un peso neto final, una vez quitados tallos, raíces, ramas y semillas, ya que:

· En el atestado policial sólo constan fotografías.

· Tenemos un peso de 1.042,1 grs. recogido en el acta de recepción de la Subdelegación del Gobierno, pero no un peso neto final.

· En el informe de tasación se valora el peso total, sin quitar tallos, raíces, ramas y semillas.

· El Ministerio Fiscal se refiere también a la planta entera.

· La Convención Única sobre estupefacientes define como 'cannabis' las sumidades, floridas o con fruto, de la planta del cannabis. Hasta que no desarrolla tales sumidades, no se puede catalogar como estupefaciente, no contiene partes fiscalizables.

4. En el cultivo del cannabis se consigue una cosecha al año, por lo que el acopio realizado al acusado debe ser entendido como referido a un año.

5. Para diferenciar entre posesión para autoconsumo y tráfico de drogas, la jurisprudencia exige como requisitos diversos indicios.

6. Ausencia de dolo en los condenados, ya que pese al olor que desprenden estas sustancias, cuando el coche en el que viajaban ambos se acercó al operativo de los agentes, tenía las ventanillas bajadas, luego no eran conscientes de que estabanhaciendo nada malo, porque era un autoconsumo.

7. Son consumidores habituales.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Comenzando el análisis del recurso por el primero de sus motivos, debe decirse que la parte apelante no sólo no acredita, sino que no intenta siquiera acreditar que el supuesto de hecho de la sentencia aquí impugnada sea el mismo que el de la sentencia que dice dictó el mismo Juzgado en la fecha que indica. Ni indica el número de procedimiento en que se habría dictado, ni aporta copia de dicha sentencia, con lo que su afirmación de que el juzgador de instancia se ha apartado del principio de igualdad no pasa de ser una aseveración ayuna de toda prueba. En consecuencia, debemos desestimar el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.-Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca también a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 259/2015, de 30-4 ; 11/2015, de 29-1 ; 420/2014, de 2-6 ; 963/2013, de 18-12 ; 949/2013, de 19-12 ; 662/13, de 18-7 ; 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2- 2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido tanto obtenida constitucionalmente, como practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.)

CUARTO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.-La sentencia de instancia aborda en el primero de sus Fundamentos de Derecho la motivación probatoria. Indica allí, en primer lugar, el resultado de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral, consistentes en las declaraciones de los acusados y de los ertzainas que menciona. Indica también que cuenta con:

'...los informes periciales obrantes en las actuaciones (folios 45 a 47 y 60 a 62), no impugnados, consistente en los informes de análisis de las sustancias aprehendidas al acusado D. Gines , consistente en 164,5 gramos de sustancia dotada de principio activo tóxico con un grado de riqueza del 12,7% en tetrahidrocannabinol; así como al acusado D. Clemente , 1.042,1 gramos de sustancia dotada de principio activo tóxico con un grado de riqueza del 11.9% en tetrahidrocannabinol.

Los informes periciales obrante en las actuaciones (folios 50 a 54 y 97 a 100), no impugnado, en el que se hace constar que el valor en el mercado ilícito de la cantidad de 164,5 gramos de cannabis (marihuana) aprehendida asciende a 764,92 euros; y de la cantidad de 1.042,1 gramos de cannabis (marihuana) aprehendida asciende a 4.845,76 euros.

La prueba documental obrante en las actuaciones (folios 13 y 36 a 41, 116 y 117), no impugnada, consistente en el informe fotográfico de los cogollos de marihuana y de las 8 plantas de marihuana aprehendidas en el interior del vehículo en el que viajaban los dos acusados, e informe de sanidad emitido respecto del acusado Sr. Clemente ; así como la aportada por la letrada de la defensa al inicio de las sesiones del juicio oral.'

La sentencia de instancia continúa razonando por qué considera que cada uno de los acusados poseía las sustancias que declara probado y que el acusado Sr. Gines portaba 17 bolsitas con sistema de auto cierre, útiles para la dosificación de la sustancia previa a su distribución. Dichos extremos no se cuestionan en esta alzada, por lo que han de permanecer incólumes. A continuación expone que:

'...la vocación de la finalidad de tráfico de la cantidad de sustancia estupefaciente (marihuana), aprehendida al acusado D. Clemente , ascendente a 1.042,1 gramos deriva del hecho de ser la referida cantidad muy superior a la fijada por la tabla del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que fija la previsión de consumo de marihuana para cinco días en 100 gramos como máximo, siendo éste el criterio seguido por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de tal manera que la posesión que exceda de dicha cantidad se presume que está destinada al tráfico ilícito ( STS 281/2003 de 1-10 ); de tal manera que la condición de consumidor de la referida sustancia estupefaciente del acusado sería irrelevante para la apreciación del tipo delictivo y, por consiguiente, el hecho de que conste en las actuaciones que el referido acusado hubiera dado un resultado positivo al consumo de tetrahidrocannabinol en el informe de Osakidetza obrante a los folios 116 y 117; debiendo tenerse en cuenta la referida tabla del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 para fijar la previsión de consumo indicada sin poder atender a la referida previsión fijada en la documental aportada por la defensa al inicio de la vista oral por no coincidir las mismas con las fijadas en la primera, cuyos criterios son los asumidos por la referida STS 281/2003 de 1-10 .

Asimismo, la vocación de la finalidad de tráfico de la cantidad de sustancia estupefaciente (marihuana), aprehendida al acusado D. Gines , ascendente a 164, 5 gramos, resulta, no sólo de exceder dicha cantidad del límite de los 100 gramos a que se ha hecho referencia, con lo que debe presumirse que la sustancia aprehendida estaba destinada al tráfico ilícito; sino también por el hecho de haberse encontrado en el interior del vehículo en el que viajaba el referido acusado, y que éste último reconoció de su propiedad, 17 bolsitas con sistema de auto cierre que, sin duda alguna, iban a ser utilizadas por el acusado para dosificar la sustancia estupefaciente mencionada y suministrarla a terceras personas, siendo inverosímil la explicación ofrecida por el acusado cuando afirmó que las iba a utilizar la sobrina de su novia para dosificarle la marihuana que portaba, al objeto de que el mismo no se la fumara toda en un día.'

II.-Lo expuesto nos conduce a apreciar que la sentencia apelada contó con prueba de cargo obtenida en legal forma y suficiente para reputar acreditados los hechos que declara probados y que motiva también de manera suficiente su conclusión probatoria, sin que pueda reputarse ilógica o irracional.

En cuanto a la finalidad que los acusados pretendían dar a las drogas que portaban, debemos aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que viene estableciendo reiteradamente que la finalidad que un poseedor de droga ilícita pretende dar a la que le es ocupada ha de ser deducida, de un conjunto de datos; entre los que se encuentran, en primer lugar, si es o no consumidor de dichas sustancias; en segundo lugar, de la cuantía de sustancia que le fue ocupada, de su pureza, que, de ser elevada indicaría que no se encuentra dispuesta para el consumo inmediato, sino que ha de sufrir transformaciones posteriores; de si se trata de una sola sustancia, o de varias, de su valor, en relación a la capacidad económica del acusado; en tercer lugar, de otra serie de hechos de donde pudiera deducirse racionalmente la finalidad de tráfico: si está preparada en pequeñas dosis para su distribución, si junto a la droga se ocuparon objetos de los habitualmente utilizados para la preparación al por menor, como bolsas de plástico, básculas de precisión, sustancias para el corte de la droga, chapas metálicas para su separación, o instrumentos similares; o abundante dinero fraccionario, indicativo de recientes ventas al por menor realizadas y cobradas y, por fin, de la verosimilitud que merezca la explicación que el acusado pueda ofrecer sobre la tenencia de las drogas.

En relación a la cuantía de las sustancias ocupadas, la jurisprudencia, en aquellos casos en los que no existan otros actos indicativos del tráfico, viene atendiendo, desde el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, a la tabla del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que establece las dosis medias de consumo de las sustancias, señalando el T.S. que un consumidor se suele proveer de sustancia para unos 3 ó 5 días, por lo que la posesión que exceda de dicha cantidad constituirá un indicio de que estará destinada al tráfico ilícito, aunque sin que proceda aplicar exclusivamente tales módulos meramente cuantitativos y olvidar el resto de circunstancias concurrentes, puesto que ello podría resultar insuficiente para la afirmación del juicio de tipicidad.

En relación al cannabis, la jurisprudencia viene estableciendo que la cantidad máxima de la que un consumidor de cannabis se suele proveer se sitúa entre los 50 y los 100 gramos.

III.-Vemos, por tanto, que el juzgador de instancia ha aplicado la referida jurisprudencia del Tribunal Supremo al caso que nos ocupa.

En primer lugar, debemos decir que el hecho de que los acusados llevaran bajadas las ventanillas bajadas del vehículo en que viajaban, pese a situarse junto a un vehículo policial, ante lo que éstos notaron el olor proveniente del coche de los acusados, no constituye un elemento indicativo por sí solo de que creyeran que la actuación que realizaban era lícita. Más bien indica que no pensarían que el olor fuera a ser detectado por los agentes. Como bien sostiene el Ministerio Fiscal, un hombre medio sabe que la posesión de droga en la vía pública constituye un ilícito, aunque no conozca qué tipo de ilícito sea.

En cuanto al acusado Sr. Gines , a la tenencia del cannabis se une que portaba las 17 bolsitas con sistema de autosellado, lo cual es altamente indicativo del destino de la sustancia al tráfico.

Respecto al Sr. Clemente , por un lado, el informe analítico que presentó, obrante al folio 116, muestra que se le detectó cocaína, cannabis y anfetamina que había ingerido.

Por otro lado, en relación al peso de la sustancia que le fue intervenida, no cabe acoger su alegación de que el peso de 1.042,1 grs. detectado por la Dependencia de Sanidad constituya un peso bruto que incluya partes que no contienen cannabis. Repárese, en primer lugar en las distintas fechas de las actas de recepción de las sustancias. La de la ocupada al acusado Sr. Gines es de fecha 6-11-2014, mientras que la ocupada al Sr. Clemente es de fecha 2-12-2014. El Juzgado libró un solo oficio para el análisis de las sustancias intervenidas (folios 18, 19 y 21) y no se advierte, ni se indica motivo alguno para que los agentes de la Ertzaintza hubieran depositado en distintas fechas tales sustancias en la Dependencia de Sanidad.

Debemos partir de que las partes no impugnaron ni las actas de recepción y pesado, ni los informes analíticos de las sustancias depositadas. Estos informes indican que los análisis se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados en las Recomendaciones de las Naciones Unidas. Siguiendo tales protocolos no tiene sentido que los peritos hubieran pesado las plantas en su integridad, ya que contienen partes como raíces o tallos, carentes casi por completo de sustancia activa y en las que, por supuesto, no puede darse un porcentaje de riqueza del 11,9% como el hallado en la muestra analizada. Esta muestra ha de ser representativa de la masa total llevada a analizar, según un elemental principio recogido en los métodos recomendados para el análisis de cualquier sustancia estupefaciente. Previsiblemente, la distinta fecha de recepción de las sustancias se deba a que la ocupada al Sr. Clemente fue objeto del correspondiente proceso de separar las partes de las plantas que contenían principios activos de aquellas que no lo contenían. En cualquier caso, si su defensa albergaba alguna duda en relación al peso o análisis de la sustancia intervenida, debió haber impugnado los informes que nos ocupan y no aquietarse con los mismos, como hizo. Pudo haber solicitado la comparecencia en el acto del juicio de los peritos que pesaron y analizaron la sustancia e interrogarles en relación a la manera en que realizaron sus informes, pero no lo hizo, por lo que la deducción lógica es la que sostiene el Ministerio Fiscal, de que los peritos ajustaron su labor a los criterios que hemos mencionado y que el peso de 1.042,1 grs. se corresponde a partes de la plantas que contienen principio activo, a las sumidades a las que se refiere la Convención Única de 1981 sobre estupefacientes, de Naciones Unidas.

Partiendo, en consecuencia, de dicho peso y de su precio de 4.845,76 euros, se reputa también ajustada a la lógica y a la referida jurisprudencia del Tribunal Supremo la deducción efectuada por el juzgador de instancia de que el Sr. Clemente poseía también la droga para destinarla al tráfico, a pesar de ser consumidor de dicha sustancia, por exceder con mucho a la habitual de la que un consumidor de cannabis se suele proveer.

La consecuencia de lo expuesto es que no quepa apreciar que la sentencia de instancia incurriera en ninguno de los motivos que se aducen en el recurso que nos ocupa, que ha de ser íntegramente desestimado.

QUINTO.-Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Clemente y de Gines contra la sentencia dictada el día 24-7-2015 por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Donostia-San Sebastián en la presente causa. Confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.