Sentencia Penal Nº 214/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 307/2015 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0005890

Procedimiento Abreviado 307/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5999/2014

SENTENCIA Nº 214/15

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Pilar Rasillo López

Dª Lourdes Casado López

En Madrid, a 8 de abril de 2015

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 307/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, Diligencias Previas 5999/2014, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el imputado Secundino , nacido el NUM000 de 1989 en Veliko Tarnovo (Bulgaria), hijo de Jose Daniel e Eva María , con pasaporte búlgaro nº NUM001 y con NIE nº NUM002 , de ignorada solvencia, con antecedentes penales, y privado de libertad por esta causa desde el día 28 de noviembre de 2014.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María Luisa Morando Martínez; el acusado reseñado, representado por la Procuradora Dª Sandra Orero Bermejo y defendido por el Letrado D. Francisco Jorge Borge Larrañaga; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, de reincidencia, de los arts. 22. 8 ª y 66. 1. 3ª C. Penal y solicitó la imposición de las penas de cinco años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 932,25 euros, así como el comiso de la droga intervenida, y su condena al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, consideró los hechos no constitutivos de delito e interesó la libre absolución de su representado si bien, caso de estimarse sea autor del delito imputado, subsidiariamente, alegaba procedería igualmente su absolución por concurrir la eximente completa del art. 20. 1 C. Penal o, finalmente, de no estimarse tampoco esta pretensión, debería rebajarse la pena por concurrir como circunstancia atenuante, la misma circunstancia como eximente incompleta del art. 21. 1ª CP , no concretando la penalidad a imponer.

Ha resultado probado y así se declara que siendo alrededor de las 08:00 horas del día 28 de noviembre de 2014, Secundino , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencias firmes de fecha 6 de junio y 10 de julio de 2014 por sendos delitos de tráfico de drogas a penas de seis meses y un año y seis meses de prisión, se encontraba en el interior de la discoteca LAS HORAS, de la calle Magdalena nº 32, Madrid, cuando agentes de la Policía Municipal de la localidad que inspeccionaban el establecimiento, alertadas por actitud temerosa, le pidieron la documentación y le sometieron a un cacheo, del que resultó el hallazgo, ocultas entre sus ropas, las siguientes sustancias ilícitas que tenía dispuestas para su venta a terceros:

- en la goma elástica de sus calzoncillos, diez pastillas de color azul, con forma de 'Hello Kitty', con un peso neto de 0,303 gramos de sustancia que un vez analizada ha resultado ser MDMA, con un peso de 100,2 miligramos por comprimido.

- en el forro interior de la zapatilla izquierda, cuatro bolsitas de color negro de MDMA, con el siguiente peso y riqueza: 0,874 (81,1 %); 0,817 (80,3 %); 0,752 (80,8 %) y 0,723 (43,6 %); y tres envoltorios de color amarillo con MDMA de peso y pureza 0,264 (80,6 %); 0,348 (80,7 %) y 0,294 (82,1 %).

- en la zapatilla derecha, tres bolsitas verdes que contenían anfetaminas con un peso de 0,477; 0,502 y 0,498 gramos con una riqueza del 31 % y una bolsita que contenía 0,111 gramos de cocaína con una pureza del 10,8 %.

- en el dobladillo del pantalón, un trozo de hachís con un peso de 0,825 gramos y un 16,1 % de tetrahidrocannabinol.

Así mismo se le ocuparon 29 euros que procedían de ventas anteriores de estas sustancias.

El valor de venta en su ilícito mercado de las sustancias ocupadas ascendía a 310,75 euros.

Secundino fue detenido el día de los hechos y se encuentra privado de libertad por los mismos desde el 28 de noviembre de 2014, habiéndose dictado auto de prisión provisional el día siguiente, y padece síndrome de dependencia a cannabis y a estimulantes que no le produce ningún tipo de alteración psicopatológica que comprometa sus capacidades intelectivas o volitivas, siendo capaz de comprender las conductas que son lícitas y las que no y de obrar conforme a dicho entendimiento; aunque tanto el consumo de drogas a las que es adicto como determinadas conductas relacionadas con ese consumo se encuentran condicionadas por el trastorno de dependencia, lo que supondría una disminución de las bases psicobiológicas de la imputabilidad respecto de dichas conductas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , en la redacción del mismo hoy en vigor, dada por la LO 5/2010, pues se poseía la droga dicha por el imputado con la finalidad de destinarla al tráfico a terceras personas, siendo la cocaína una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de Febrero de 1966; e igualmente ha considerado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que son sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud tanto el éxtasis o MDMA ( SSTS 14-1.1998 y 18-3-2003 ) como las anfetaminas ( SSTS 1-7-2003 y 20-9-2004 ).

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- el parcial reconocimiento por el acusado de hallarse en poder de determinadas sustancias estupefacientes, sin perjuicio de efectuar determinadas alegaciones de descargo que posteriormente habremos de valorar.

2º.- la testifical del agente de la Policía Municipal con carnet profesional nº NUM003 , quien en el acto del juicio oral ha declarado de forma coincidente y concordante con lo relatado en el atestado inicial de las presentes actuaciones, cómo cuando en unión de un numeroso grupo de agentes de su cuerpo accedieron al local LAS HORAS observaron como en la zona más recóndita del establecimiento se encontraba el acusado quien, ante la presencia policial reaccionó con nerviosismo ('...como escondiéndose detrás de otras personas...'). Ante lo sospechoso de tal actitud procedieron a identificarle y, en un primer cacheo superficial le hallaron parte de las sustancias estupefacientes intervenidas, por lo que le acompañaron a la zona de los aseos para efectuarle discretamente un cacheo en profundidad, ocupándole entonces el resto de las drogas, en la distribución dicha, entre sus ropas y calzado.

La contundencia de este testimonio, unida a la carencia de cualquier sospecha de interés espurio por parte de los agentes de la autoridad actuantes en relación al acusado, y en particular de aquél que declaró en juicio, lleva a la Sala a la plena convicción de haber ocurrido los hechos del modo descrito-

3º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 68 al 72 de las actuaciones), identificando las sustancias ocupadas como cocaína, anfetamina, MDMA y hachís con los pesos y grados de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil (folios 82 al 87) acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito, periciales realizadas por organismos oficiales, no impugnadas por las partes y admitidas expresamente por las mismas como documentales en la causa.

Ello nos lleva a la conclusión de tener por plenamente acreditado que el acusado, fue detenido cuando portaba consigo una cantidad (y variedad) de sustancias estupefacientes destinada a la venta a terceros, lo que integra la conducta típica imputada, pues son reiterados los pronunciamientos del Tribunal Supremo en el sentido de considerar los actos de venta de la droga como consumación del tráfico que se reputa típico en el art. 368 C. Penal ; mientras que el dolo de cometer este delito, que requiere el conocimiento de la naturaleza estupefaciente o psicotrópica de la sustancia transportada y la resolución de ejecutar actos de tráfico, estima la Sala que concurre en su conducta, y ello a pesar de haber sido expresamente negado en juicio por el acusado, quien sostiene que sólo parte de las drogas señaladas en el relato de hechos se hallaban en su poder, en concreto el MDMA y las anfetaminas, que dice haber adquirido el día anterior para su propio consumo, pues prensaba prolongar varios días su juerga. Pero entendemos que no es de recibo tal versión, en primer lugar, por no existir ni alegarse la menor justificación para imputar a los agentes policiales la comisión de esa conducta, ciertamente reprochable y delictiva, de simular un delito imputando al acusado la posesión de drogas halladas en el suelo del local o poseídas por ellos mismos (ajenas al acusado según declara). En segundo lugar, las explicaciones que ofrece el acusado escapan a la lógica cuando declara que llevaba más de un año sin consumir ninguna clase de drogas y que ese fin de semana compró para consumirla él, la anfetamina y MDMA ocupados, cuando lo cierto es que en los informes del CAID al que acudió el acusado y recabados para la realización de la pericial por su defensa interesada, señalan que las analíticas que se le practicaron durante los meses de mayo a octubre eran positivas, únicamente, al hachís, lo que pone de relieve que falta a la verdad el acusado al relatar un año entero de abstinencia anterior a la noche de autos, y al indicar que había abandonado el consumo anterior de hachís y cocaína limitándose a consumir anfetaminas y MDMA (metanfetamina o 'cristal').

Por el contrario, la disposición de las drogas que portaba, repartidas en diversas zonas corporales según la clase de sustancia y su propia actitud de recelo ante la presencia policial conducen a concluir que se encontraba realizando ventas de esas sustancias que portaba y que no eran para su propio consumo, según indica la gran diversidad de tóxicos que portaba. Como señala la Jurisprudencia '...la simple posesión no constituye una presunción iuris tantum de que la misma vaya a destinarse al tráfico...' ( STS 17-9-2004 ), pero al tiempo '...ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar...' ( STS 11-3-2005 ); de manera que '...si concurre en el poseedor traficante la condición de consumidor debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal...' ( SSTS 18-4-2006 y 13- 9 y 14-11-2007 ) que es lo que entendemos sucede en el presente caso en que si bien las cantidades de sustancia ocupadas al acusado no son especialmente relevantes, sí lo es su diversidad, pues no es normal consumir las cuatro clases de distintas sustancias que se le intervienen, máxime si las propias analíticas realizadas al Sr. Secundino en los meses anteriores arrojaron resultado negativo a todas las drogas que portaba, salvo al hachís que dice no consumir desde hace al menos un año.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, de reincidencia, solicitada por la acusación pública al amparo del art. 22. 8ª CP , cuya concurrencia no niega la defensa y resulta probada por la hoja histórico penal del reo obrante en la causa, que confirma la afirmación del Ministerio Fiscal en orden a existir dos condenas del acusado, firmes pocos meses antes de los hechos aquí enjuiciados, por tráfico de drogas, lo que determina la concurrencia de la cuestionada reincidencia.

Se alegó en juicio por la Defensa la concurrencia de la circunstancia eximente del art. 20. 1ª CP , obrar padeciendo anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha incomprensión o, subsidiariamente, dicha circunstancia como eximente incompleta al amparo del art. 21, 1º CP en relación con el anteriormente citado.

Basa su pretensión en la alegación, no suficientemente acreditada, de padecer graves problemas mentales derivados de su adicción a ciertas drogas estupefacientes, lo que pretende acreditar a través de la pericial psiquiátrica realizada a su instancia, cuyas conclusiones, obrantes al Rollo de Sala, ratificó en el acto del juicio su autor, médico forense y que se han estimado probadas e incorporado al relato de hechos de esta resolución. Y de esas conclusiones se sigue la total exclusión de la alegada privación o, siquiera, disminución de las capacidades intelectivas y volitivas del acusado en orden a conocer la ilicitud de su conducta y de obrar conforme a dicho entendimiento, por lo que procede declarar no concurrente la mencionada eximente, siquiera como incompleta.

No obstante ello, de dicha pericia sí se sigue, en los términos dichos por el perito, un condicionamiento de la conducta del acusado a la hora de obtener drogas para su propio consumo, por lo que estimamos concurrente la atenuante segunda del art. 21 del Código Penal por, como dice la STS 327/2004, de 4 de marzo , '...la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada a causa de aquella...'

CUARTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C. Penal en relación con el 240 LECr ; así como decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C. P ., así como el comiso del dinero intervenido, atendiendo con ello la solicitud al respecto de la acusación pública.

QUINTO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala, en atención a las circunstancias personales concurrentes en el acusado y atendiendo a la cantidad y variedad de sustancias ilícitas objeto de la causa, estima que deben imponérsele al acusado las penas legales en cuantía correspondiente a la zona media de la mitad inferior de la extensión legal de la pena, y ello por cuanto concurren la apreciación de reincidencia en el reo (siendo esta la tercera condena recaída contra él en poco más de un año) junto a la atenuante de toxifrenia, y ello en aplicación de la norma del art. 66. 1. 7ª C. Penal .

Por ello fijamos la prisión a imponer en cuatro años y tres meses y la multa en semejante proporción, en el doble, aproximadamente, del valor de la droga. Por ello fijamos una multa de 600 euros. Y a ella impondremos una responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago al amparo del art. 53. 2 del C. Penal , y ello a pesar de no interesarlo la acusación, pues tal falta de instancia obedece a que la acusación pública interesó una pena privativa de libertad (cinco años y dos meses) que supera el límite a partir del cual dispone al art. 53. 3 C. Penal , no procede fijar tal responsabilidad subsidiaria; por ello, alcanzada en definitiva por la Sala, a favor del reo, una duración de la pena sensiblemente inferior, procede imponer esta consecuencia legal de la pena de multa.

Dicha pena privativa de libertad, será acompañada por la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad a la previsión del art. 56. 1. 2º C. Penal .

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Secundino como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo en él las circunstancias modificativas de su responsabilidad penal agravante de reincidencia y atenuante de toxifrenia, a las penas de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 600 EUROS, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que abone las costas procesales causadas. Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a