Sentencia Penal Nº 214/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 519/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

ECR

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0081053

Procedimiento Abreviado PAB 519/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 02 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5895/2014

Ponente: MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 214/2016

MAGISTRADOS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVAS ORTÍZ /

/

En Madrid, a 24 de junio de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado núm. 5859/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, seguido contra don Cristobal ,con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1995 en Colombia, hijo de Estanislao y de Fermina .

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por doña Begoña López Leonor; y el acusado defendido por el Letrado don Pablo Pinilla González; siendo ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales únicamente rectificando el error en la hora en que ocurren los hechos, siendo las 01:45 horas y manteniendo el resto, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, inciso penúltimo del Código Penal del que es responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 150 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de prisión en caso de impago, comiso de la droga y dinero intervenidos, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución, y en caso de acordarse la condena que se apreciase la circunstancia de drogadicción como eximente o atenuante y en todo caso por el subtipo atenuado del art. 368.2 CP .

Sobre las 01:45 horas del día 14 de diciembre de 2014, don Cristobal se dispuso a ofrecer en venta en la plaza Emilio Jiménez Millas de Madrid sustancia estupefaciente, ofreciéndosela a los transeúntes, entre ellos, a los Policías Nacionales núms. NUM002 y NUM003 , que se encontraban realizando labores de paisano en prevención del consumo, tenencia y tráfico de sustancias estupefacientes en la vía pública, por lo que procedieron a su detención.

En el registro personal se le ocuparon:

.- 0'352 gramos de MDMA al 80'7% de riqueza, con un valor de 15'33 euros.

.- 0'258 gramos de MDMA al 87'5% de riqueza, con un valor de 11'23 euros.

.- 0'291 gramos de MDMA al 79'4% de riqueza, con un valor de 12'67 euros.

.- 0'272 gramos de MDMA al 80'6% de riqueza, con un valor de 11'84 euros.

.- 0'291 gramos de MDMA al 73'8% de riqueza, con un valor de 12'67 euros.

.- 0'669 gramos de cocaína con una riqueza de 7'4% y con un valor de 29'14 euros.

.- 0'595 gramos de cocaína con una riqueza de 8'3% y un valor de 6'91 euros.

La cocaína y el MDMA son sustancias de las que causan grave daño a la salud.

Al acusado se le ocupó 20 euros en dinero efectivo procedente de la actividad ilícita.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

El acusado ha reconocido que se encontraba el día, a la hora y en el lugar señalados en el escrito de acusación, también que estaba en posesión de las sustancias referidas en los hechos probados. Sin embargo, ha negado haber ofrecido en venta sustancias estupefacientes a cambio de veinte euros a los testigos que han comparecido al acto de la vista. Justifica la posesión de las sustancias anteriormente referidas en el consumo propio y su adición a la cocaína, cristal, marihuana, pues se disponía a ir de fiesta con la persona le acompañaba en ese momento, Jaime .

Los Policías Nacionales NUM002 y NUM003 , por el contrario, han venido a corroborar en el plenario que al pasar a su altura, el acusado les ofreció de forma directa y clara la droga a cambio de dinero y luego, en el registro personal, le encontraron las sustancias anteriormente referidas, así como 20 euros en el calcetín.

Ha declarado como testigo Jaime , manifestando que iba con él, si bien lo había conocido el mismo día de los hechos por ser amigo de unos amigos suyos, pero no mantiene relación con él ni de amistad ni de otro tipo. Ha reconocido que la Policía les paró el día de los hechos, porque Cristobal estaba supuestamente hablando con los agentes, al tiempo que ha ratificado la declaración que prestó en el Juzgado núm. 2 de Madrid, la cual ha sido leída, diciendo que es exactamente eso lo que dijo, aunque luego ha afirmado que ya no recordaba los hechos con tanta precisión. En dicha declaración consta que ' Cristobal ofreció droga primero a unos chicos y luego a ellos. Que el declarante en la vida ha ofrecido droga. Que no sabía que aquél traficaba, que si no, no habría estado con él.'

Por lo que las testificales referidas, la forma de disposición de las sustancias que le han sido intervenidas, el lugar en el que llevaba oculto el dinero, (en un calcetín), hacen que la prueba en conjunto, se considere bastante como para sentar la convicción fuera de ninguna duda, de que el acusado, el día de los hechos, se disponía a vender la sustancia que le fue intervenida y a tal efecto se encontraba ofreciéndola en la vía pública para ganar dinero con la venta.

Por otro lado, se ha pretendido justificar por la defensa que la oferta de venta de droga, que -reconoce- 'vocea' por la calle, no sería prueba alguna de tal intención por cuanto no se encontraría en buenas condiciones sino afectado por las propias drogas y porque ofrecía una sustancia de la que carecía, explicación ésta que carece de lógica alguna, pues si portaba droga y vocea que la vendía, resulta difícil inferir otra intención distinta.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Alega la defensa del acusado que aunque se pudiera declarar probado el destino a la venta, ninguna de las papelinas que portaba tendría dosis psicoactiva bastante como para suponer un riesgo para la salud, en atención a la baja calidad de la misma pues contenía una cantidad ínfima de sustancia pura, ya sea de MDMA, ya sea de cocaína, por lo que los hechos habrían de ser penalmente irrelevantes.

Subsidiariamente también, la defensa considera que en caso de que tampoco prosperase dicha pretensión de atipicidad, habría de aplicarse el subtipo atenuado previsto en el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal .

Pues bien, en cuanto a la dosis mínima psicoactiva, viene jurisprudencialmente determinada desde el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24.1.2003 y conforme a los informes previos del Instituto Nacional de Toxicología y posterior jurisprudencia ( ATS 1036/2007, de 7 de junio , STS de 3 de febrero de 2005 y otras muchas), en 50 miligramos la dosis mínima psicoactiva para la cocaína y 20 miligramos para el MDMA (éxtasis), por lo que no pueden considerarse los hechos penalmente irrelevantes al superar dichas cantidades todas y cada una de las bolsitas incautadas.

En lo que respecta al subtipo atenuado del art. 368.2º del Código Penal , las STS 32/2011, de 25 de enero ; y 76/2011, de 23 de febrero , analizando esta figura, señalan:

'La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados -referidos a otros contemplados en el CP-, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).'En este caso examinado se ha acreditado que es o había sido los días anteriores pluriconsumidor (folio 36) pues en la analítica en orina dio como resultado el día 15 de diciembre de 2014, positivo a cannabis, cocaína, metanfetaminas y éxtasis. La forma en que es sorprendido, refleja que no es persona experta o dedicada con habitualidad a la venta, habida cuenta de que el ofrecimiento se lo hace a Policías Nacionales de servicio, los cuales, aunque actuando de paisano, habrían levantado sospechas a un vendedor experto. Por último, la cantidad de droga aprehendida, aunque en el examen de la tipicidad se ha considerado relevante, y se trata de sustancias de las que causan grave daño a la salud, no supone una importante amenaza a la salud pública, en razón a las cantidades anteriormente reflejadas, aunque superiores con estrecho margen todas ellas a la dosis mínima psicoactiva, están cercanas a tal límite, prueba de ello es que ha sido tasada, en conjunto, en una cantidad inferior a 100 euros.

TERCERO.-Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Cristobal , por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

Se ha solicitado por la defensa que se aprecie la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción, sea como eximente, completa o incompleta o, en su caso atenuante.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006 resume la doctrina jurisprudencial sobre la valoración que, desde un punto de vista penal, ha de efectuarse del consumo de sustancias estupefacientes: 'Reiteradamente ha declarado esta Sala (SSTS. 282/2004 , 1217/2003 , 1149/2002 , 1014/2000 ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas y así la STS. 21.12.99 declaró que'siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica'.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual permitirá su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP ' .

En el presente supuesto, la única prueba practicada al respecto, es el análisis practicado por el SAJIAD a que anteriormente se ha hecho referencia al tener en cuenta las circunstancias concretas en que se producen los hechos, lo único que acredita es que en los días anteriores había consumido una pluralidad de sustancias, pero no se ha aportado prueba alguna de que haya mantenido un consumo continuado de sustancias psicoactivas, ni siquiera consta en el expediente informe del Médico Forense del momento de la detención, no hay informe médico alguno acreditativo de que tenga un grave trastorno adictivo, ni que se haya seguido tratamiento por deshabituación. Por lo que ante la falta de pruebas con excepción de consumos los días anteriores, únicamente puede ser apreciada como atenuante analógica, ésta sí pues al acreditarse que era consumidor de las mismas sustancias de venta, puede inferirse racionalmente que lo que pretendía era costearse su propio consumo.

QUINTO.-Penalidad.

El art. 368.2 del Código Penal , en el subtipo atenuado permite que la pena pueda establecerse en el grado inferior, por tanto de un año y seis a tres años de prisión y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, por lo que concurriendo en este caso la circunstancia atenuante analógica anteriormente expresada, procede imponerla en el mínimo de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y una multa de 150 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días.

SEXTO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado don Cristobal de las circunstancias personales anteriormente referidas, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido y concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción a la pena de un UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓNinhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 150 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de prisión en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Y procede dar el destino legal a la droga y dinero incautado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.