Sentencia Penal Nº 214/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 258/2017 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

R

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0181514

Apelación Juicio sobre delitos leves 258/2017

Origen:Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 2376/2016

Apelante: D. /Dña. Gema

Procurador D. /Dña. INES MARIA ALVAREZ GODOY

Letrado D. /Dña. SERGIO ALBERTI GARCIA

Apelado: D. /Dña. Carlos Antonio

Letrado D. /Dña. FRANCISCO JOSE FEBLES JAUBERT

SENTENCIA Nº 214/17

Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro

En Madrid a 20 de abril de 2017

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio por Delitos Leves nº: 2376/2016-Rollo de Apelación nº: 258/17, procedentes del Juzgado de Instrucción nº: 45 de Madrid, por un delito leve de Lesiones, en el que ha sido partes, como denunciante/do: Dª. Gema , defendida por el Letrado D. Sergio Alberti García y D. Carlos Antonio defendido por el Letrado D. Francisco Febles Jaubert, y el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública, en virtud del recurso de Apelación interpuesto por la primera, contra la Sentencia absolutoria dictada por dicho Juzgado en fecha de 11 de diciembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de Instrucción nº: 45 de Madrid, en el Juicio por Delitos Leves nº: 2376/2016, se dictó Sentencia el día 11 de diciembre de 2016, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'UNICO.- Gema , hermana de Carlos Antonio , reside en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, perteneciente a la madre de los citados.

Carlos Antonio , residente en otra calle de Madrid, acude al expresado domicilio todas las semanas a fin de ayudar a su madre en su aseo y atención en aspectos básicos de su vida ordinaria.

El día 26.08.2016 sobre las 14:30 horas tiene lugar una discusión entre los hermanos. A lo largo de la misma Carlos Antonio sufrió lesiones consistentes en arañazos en ambos brazos y manos que tardaron en curar un día durante el cual pudo desarrollar su actividad ordinaria. Gema sufrió lesiones consistentes en escoriaciones faciales superficiales que tardaron en curar diez días durante los cuales pudo desarrollar su actividad ordinaria. En ambos casos las lesiones sanan sin precisar medidas médicas ni generaron secuelas'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Que debo absolver y absuelvo a Carlos Antonio y a Gema , como autores de un delito leve de lesiones, declarando las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Por la Procuradora Dª. Inés Mª. Alvarez Godoy, en nombre y representación deDª. Gema se presentó, en fecha de 11 de enero de 2017, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra la anterior sentencia, admitiéndose a trámite por providencia de fecha 16 de enero de 2017, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por escrito presentado por D. Carlos Antonio en fecha de 20-2-2017, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 20 de febrero de 2017, correspondiendo a la Sección 29ª, por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 1 de marzo de 2017, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose para su deliberación el día 20 de abril de 2017, designándose para la resolución del recurso al Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro, quedando el mismo pendiente de resolución.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Gema se basa su recurso, en los siguientes motivos: 1) Inadecuación del procedimiento por ser los hechos constitutivos de delito menos grave, al entender que nos encontramos ante el tipo penal del artículo 153.2 y 3 del Código Penal , en relación con el artículo 173.2 del mismo cuerpo legal . 2) Indebida aplicación de los artículos 153 y 173 del Código Penal . 3) Infracción por indebida aplicación del artículo 169.2 del Código Penal .

SEGUNDO.-Inadecuación del procedimiento.El artículo 153.2 del Código Penal establece que'Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días, y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años', tipo penal que, como subraya la doctrina'se estructura en torno a las conductas de malos tratos o lesiones hasta el momento constitutivas de falta, con la condición de que se produzcan en el seno del grupo familiar o del ámbito de relaciones legalmente definido'(TAMARIT SUMALLA), siendo sus elementos definidores los mismos que los de la anterior falta de lesiones del artículo 617.1 (suprimida por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo ) yreubicada(DE VICENTE MARTINEZ) en el actualdelito levedel artículo 147.2 del Código Penal que dispone que'el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses' golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses'.En el artículo 173.2 del Código Penal , que sanciona el maltrato habitual y al que remite, para la determinación de los sujetos pasivos, el artículo 153.2 del Código Penal incluye, entre otros, a'los hermanos, por naturaleza, adopción o afinidad'.Ahora bien la jurisprudencia ha venido exigiendo en el supuesto de loshermanos, al igual que en el de los ascendientes y descendientes, el requisito de laconvivenciapara que resulte de aplicación dicho tipo penal, calificando los hechos comofalta(actual delito leve) cuando no concurra dicho requisito, argumentando que'carecería de sentido, a tenor de la ratio de la norma elevar a la categoría de delitos conductas, en general, consideradas como faltas, cuando inciden sobre personas ajenas al núcleo familiar y que no estén en alguna de las situaciones de debilidad o desamparo propias de las posteriormente relacionadas, tratándose además de casos que, en rigor, no son de los que se consideran de "violencia de género"'( STS 201/2007, de 16 de marzo ) y en este mismo sentido se pronunció la Consulta 1/2008, de 28 de julio de la Fiscalía General del Estado y el Acuerdo de 25 de mayo de 2007 para la Unificación de Criterios de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid. En el presente caso, se desprende la ausencia del expresado requisito de la propia narración de los hechos efectuada por la parte apelante en la denuncia formulada mediante comparecencia efectuada en fecha de 26-8-2016 en la Comisaría de Policía de Usera, en la que se dice que'su hermano cuando se persona en el domicilio de sus padres...', facilitando como domicilio de su hermano y denunciado Carlos Antonio , el de la c/ CALLE000 nº: NUM003 , NUM004 NUM002 de Madrid, que no coincide con el domicilio de la madre de ambos sito en la CALLE000 nº: NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, en el que se produjeron los hechos -según la denuncia- y del cual la denunciante dijo que se marchó hace un mes (folios 4 y 5); razones por las que ya inicialmente, los hechos objeto de enjuiciamiento serían subsumibles en eldelito levedel artículo 147.3 del Código Penal , cuyo cauce procesal es el desarrollado en el artículo 963 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo decaer el expresado motivo de impugnación.

TERCERO.-Sentencias Absolutorias.Siendo absolutoria la sentencia recurrida, debe ponerse de manifiesto que el Tribunal Constitucional, con anterioridad a la STC 167/2002 (Pleno) de 18 de septiembre , venía manteniendo que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías como consecuencia de la eventual falta de inmediación en la valoración de la prueba por el órgano'ad quem'si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, caso en que hubiera sido necesario respetar los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal. Esta doctrina fue abandonada por el Tribunal Constitucional en el ejercicio de la prerrogativa contemplada en el artículo 13 de la L.O 2/1979 , a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , en acomodo al criterio del TEDH, y son numerosas las resoluciones que han perfilado la cuestión; así y en parecidos términos se expresan las SSTC 200/2002, de 28 de octubre , 50/2004, de 30 de marzo , 360/2006, de 18 de diciembre , 3/2009, de 12 de enero y 21/2009, de 26 de enero , siendo doctrina esencial la de que el Tribunal de apelación no puede revisar ni corregir la valoración de las pruebas practicadas en la instancia obviando los principios de inmediación y contradicción, pues las reglas del proceso justo exigen el examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, y una nueva audiencia en presencia del mismo y los demás interesados, siendo absolutamente necesario, si se pretende la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria, sustituyéndola por otra condenatoria, que la nueva valoración de los medios de prueba se efectúe en un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público que posibilite la contradicción. El Tribunal Supremo en relación a la posibilidad de revisar la prueba practicada con el auxilio que ofrecen las nuevas tecnologías, concluyó en que'no le corresponde realizar una nueva valoración del conjunto de la prueba que fue practicada ante otro Tribunal, pues aunque la reproducción del juicio celebrado sea posible mediante el visionado de su grabación, los límites inherentes a esa forma de proceder solo dan lugar a una inmediación de segundo grado, puesto que el Tribunal de casación únicamente puede ver, en realidad, la prueba practicada ente el Tribunal de instancia, pero ni la presencia directamente ni puede intervenir en ella'( STS 8-10-2010 ). Más recientemente las SSTS 998/2011 de 29 de septiembre , 1052/2011 de 5 de octubre , 1106/2011 de 20 de octubre y 1215/2011 de 15 de noviembre , han considerado que no procede'ex novo'en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiera entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación. Dicha corriente doctrinal establecida por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ha venido a culminar, en el ámbito europeo, con las condenas a España por el TEDH en los casos 'Almenara Álvarez contra España' (25 de octubre de 2011 ),' La Cadena Calero contra España' (22 de noviembre de 2011 ) y ' Valbuena Redondo contra España' (13 de diciembre de 2011 ), en supuestos en que se había alterado la inicial absolución en la instancia, condenando al acusado en la alzada, argumentando que no cabe tal posibilidad si no ha sido oído en la segunda instancia el reo.

CUARTO.-Indebida aplicación de los arts. 153 , 173.2 y 169.2 CP .En relación a la indebida aplicación del artículo 153.2 en relación con el artículo 173.2 del Código Penal , la cuestión ya quedó resuelta al abordarse la inadecuación procedimental sustentada por la parte recurrente en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, en donde se puso de manifiesto la inaplicación del citado precepto sustantivo penal cuando entre los hermanos Dª. Gema y D. Carlos Antonio no media el requisito de la convivencia. No obstante lo anterior, del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que, en el acto del juicio oral, por un lado, la denunciante/da Dª. Gema declaró que no golpeó a su hermano, que éste la amenazó e insultó diciéndola'hija de puta','te voy a reventar la cabeza','te voy a hacer la vida imposible','chupona'y'ladrona'y que'la enganchó de la cara y la llevó desde el cuarto de estar hasta el rincón de la puerta de entrada, arrastrándola'; por otro, el denunciante/do D. Carlos Antonio declaró que tuvo unas palabras con su hermana, reconociendo sólo que la llamó'chupona', que'ella le arañó y la cogió de la cara para separarla'y se marchó. Si bien consta objetivado en los informes médico-forenses que la primera presentaba'escoriaciones faciales superficiales'(folio 29) y el segundo'arañazos en ambas manos y brazos'(folio 37), lo que no ha quedado acreditado es la forma en que las mismas se causaron, así como la realidad de las supuestas frases o expresiones amenazantes, al ofrecer ambos versiones contradictorias, sin que pueda darse mayor credibilidad o verosimilitud a una de ellas en detrimento de la otra, habiendo prestado ambos declaración en el acto del juicio oral, en su condición de denunciantes/dos, motivo por el cual, la Magistrada'a quo'no se les recibió juramento o promesa de decir verdad, no pudiendo incurrir en caso contrario, a diferencia de los testigos, en un delito de falso testimonio (total o parcial) sancionado en los artículos 458 y 460 del Código Penal , puesto que a los acusados se les reconoce'el derecho a no decir verdad o mentir'tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modo absoluto (GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) o relativo (PASTOR RUIZ), no tratándose, en rigor, de testigos, pues por tal se entiende en la doctrina procesal a'una persona física, ajena al proceso, citada por el órgano judicial para que preste declaración de ciencia sobre hechos pasados, relevantes para el proceso penal, en orden a la prueba y constancia de la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, adquiriendo un status procesal propio'(MORENO CATENA), de ahí que sus declaraciones no pueden tener la misma fuerza que las de los testigos en orden a'procurar la convicción del juez sobre los hechos afirmados por las partes en sus escritos de calificaciones'(ARMENTA DEU); razones por las que los motivos de impugnación esgrimidos por la parte recurrente no pueden prosperar, procediendo confirmar la sentencia de instancia, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.

QUINTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

QueDESESTIMOel recurso de APELACION interpuesto por la Procuradora Dª. Inés María Alvarez Godoy, en nombre y representación deDª. Gema contra la Sentencia (absolutoria) de fecha 11 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Instrucción nº: 45 de Madrid, en el Juicio por Delitos Leves nº: 2376/2016 , la cualCONFIRMOen su integridad.

Declaro de oficio las costas de la apelación.

La presente Sentencia es firme ( art. 977 LECrim ).

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.