Sentencia Penal Nº 214/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 121/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Procedimiento Abreviado nº 121/17
Diligencias Previas nº 182/17
Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona
SENTENCIA nº 214
Ilmos Srs Magistrados
D.Javier Arzua Arrugaeta
Dª.María José Magaldi Paternostro
Dª Carmen Hita Martiz
En la ciudad de Barcelona a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho
VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Novena de la Audiencia
Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 121/17, Diligencias Previas nº 182/17,
procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona por un delito contra la salud pública referido a
sustancia que causa grave daño a la salud, causa seguida contra Ángel Daniel , mayor de edad ,nacido en
Paquistan el día NUM000 de 1982, hijo de Alonso y de Estibaliz , e con NIE NUM001 sin residencia legal
en España, sin antecedentes penales en libertad por esta causa y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002
de Barcelona representado por el Procurador Sr Bagan Catalan y defendido por el Letrado Sr Serrano Gómez
y contra Bartolomé , mayor de edad, nacido en Paquistan el dia NUM003 de 1992 hijo de Bienvenido y
de Isidora con NIE NUM004 y residencia legal en España, sin antecedentes penales, en libertad por esta
causa y con domicilio en la CALLE001 nº NUM005 , NUM006 , NUM006 de Barcelona representado por
el Procurador Sr Bach Ferre y defendido por el Letrado Sra Sintes López, siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.
Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a dichos acusados de la pena de tres años de prisión y multa de 100 euros, con tres días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y costas por mitad mas el comiso de la sustancia y dinero intervenido . De igual modo y en relación al acusado Ángel Daniel solicitó al amparo de lo dispuesto en el articulo 89 CP la sustitución parcial de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional una vez cumplidos dos años con prohibició de regreso a España en un plazo de siete años, excepto si antes de la fecha fuere clasificado en tercer grado o accediere a la libertad condicional ,supuesto en que se hara efectiva la expulsión.

Las Defensas de los acusados en sus escritos de calificación provisional negaron que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitaron la libre absolución.



SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día 19 de marzo de 2018 comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública y la Defensa del acusado Ángel Daniel las elevaron a definitivas mientras que la del acusado Bartolomé las modificó entendiendo que subsidiariamente resultaría de aplicación el apartado 2º del articulo 368 CP y solicitando la imposición a dicho acusado de la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 30 euros con un dia de prisión como responsabilidad personal subsidairia manteniendo el resto, pasando las partes a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 00.00 horas de la madrugada del día 25 de febrero de 2017 y en las cercanías de la playa de Somorrostro de Barcelona, Ángel Daniel , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España se acerco a la turista extranjera Salome a la que ofreció cocaína. Al asentir aquella, se dirigió al lugar cercano donde se encontraba Bartolomé , mayor de edad, sin antecedentes penales y residente legal en España con el que actuaba de forma concertada quien le entregó un pequeño envoltorio conteniendo una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína con un total de 0,293 gr netos con una pureza del 24,7% y 0#293 gr netos de cocaina base, dirigiéndose el acusado Ángel Daniel hacía el lugar donde le esperaba la Sra Salome a la que mostró el envoltorio. En este instante, una patrulla policial que había observado la operación intervino deteniendo a los acusados no sin que antes al advertir Ángel Daniel su presencia arrojara al suelo el envoltorio que fue recuperado.

El valor de un gramo de la sustancia incautada alcanza en el mercado ilícito los sesenta euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, concretado en un acto de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que sostuvo acusación el Ministerio Fiscal en dicho tipo penal: 1º) La realización por parte de los acusados de un acto de tráfico concretado en contactar con una ciudadana extranjera en tránsito en Barcelona y ofrecerle cocaína a cambio de una cantidad de euros no determinada y tratar de entregársela una vez acordada la transacción, lo que fue trabado en el último momento y cuando ya se le habia mostrado el envoltorio que el oferente Ángel Daniel había recabado de Bienvenido , por la intervención de los agente policiales que había observado la operación y que pudieron recuperar del suelo donde lo había arrojado Ángel Daniel cuando se percató de su presencia..

Ante la total ausencia de prueba de descargo puesto que los acusados se acogieron a su derecho a no declarar y, por tanto, a ofrecer al Tribunal una versión exculpatoria, la Sala con la inmediación que le proporciona el Juicio otorga credibilidad plena al testimonio depuesto por los agentes policiales en el ejercicio de sus funciones y no tachados de parcialidad objetiva o subjetiva quienes fueron contundentes y uniformes en sus declaraciones. Así el agente con TIP nº NUM007 relató que el acusado Ángel Daniel que portaba unas latas de cerveza en la mano se acercó a unas chicas a las que no enseño las cervezas sino que se limitó a hablar con ellas y al asentir una de ellas a lo que se le proponía, se dirigió a Bienvenido quien le da una bolsita con la que se dirige a la chica y cuando va a entregársela advierte la presencia policial y la tira al suelo, pudiendo ser recuperada , extremo coadyuvado por los testimonios depuestos por los agentes con TIP nº NUM008 , NUM009 y NUM010 quienes confirmaron igualmente que tras hablar con la turista ésta les admitió que había comprado efectivamente la cocaína para ella.

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados por el Instituto Nacional de Toxicología de Cataluña obrantes en autos y no impugnado por las Defensas que la calificaron como cocaína la cual, jurídico y medicamente, se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto son susceptibles de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se hallan incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961.

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se está entregando cocaína y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio, precio en el mercado ilícito que según los baremos establecidos y actualizados ha sido fijado en 60 euros el gramo 4º) En el supuesto objeto de enjuiciamiento resulta procedente hacer uso de la facultad discrecional que el párrafo 2º del artículo 368 del CP concede a los Jueces y Tribunales de imponer la pena inferior en grado 'en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. En efecto, esta reforma legislativa, que es fruto de un insistente clamor doctrinal sobre la falta de proporcionalidad que suponía la legislación anterior la cual asociaba a cualquier hecho de tráfico una arco penal mínimo de tres a nueve años de prisión y que, por un lado, suponía una pena mínima de prisión de tres años a un solo acto de tráfico de mínima cuantía y, por otro, no permitía tener en cuenta las concretas circunstancias y situación del autor, no supone, sin embargo, que el legislador haya optado por lo que hubiera sido mas satisfactorio: asociar ex lege la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 368 a todos los supuestos de 'trapicheo' o ' comercio al por menor' de la droga o lo que es lo mismo, para los supuestos en los que el tráfico lo es por parte 'del último eslabón' en este ingente y extendido negocio ilícito que supone el tráfico de droga.

Pero el legislador, temeroso ( tal vez con cierta dosis de razón) de que beneficiar preceptivamente 'al último eslabón' pudiera de algún modo incrementar el recurso a este modo de distribuir la droga en el mercado, ha optado por otro sistema: a) Ha dejado en manos del Juez la procedencia o no de pena de menor gravedad en cada caso concreto; y b) Ha condicionado el uso del arbitrio a la doble exigencia ( obsérvese que el texto de la ley utiliza la conjunción 'y', no la disyuntiva 'o') de que el hecho sea de escasa entidad ( lo que sucederá habitualmente en supuestos de un único acto de tráfico de dosis mínimas o tenencia de poca cantidad de sustancia destinada a tal fin) y atendidas 'las circunstancias del culpable' .

Y la interpretación que debe proporcionarse a la segunda de las exigencias no puede ser otra que la que sustenta la concreta delimitación del 'quantum' de pena en otros preceptos del código en que tal expresión- condición se vincula al uso del arbitrio judicial como sucede, por ejemplo, en el apartado 66.6ª del CP Así, y siguiendo con los criterios interpretativos que han dotado de contenido a aquellos preceptos, el Tribunal a efectos de analizar la procedencia de aplicación del subtipo atenuado ( que puede aplicarse a determinados supuestos del articulo 369 CP ) , cumplida la primera exigencia, deberá valorar la circunstancias personales del culpable, es decir, la situación personal, laboral, social y económica del mismo en orden a la posible influencia, siquiera indirecta, en el acto cometido, 'estados de necesidad' materiales no cumplidores de la causa de justificación del artículo 20.5ª, y todas aquellas que, por decirlo de algún modo, 'justifiquen' objetivamente un menor merecimiento de pena; menor merecimiento de pena que se justifica en el supuesto de autos atendida la escasa cantidad y valor de la sustancia y que no consta que los acusados, sin antecedentes penales, se dediquen habitualmente al trafico ilícito.



SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son atribuibles en concepto de autores a los acusados a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal por su intervención directa y dolosa en el hecho, convicción a la que llega el Tribunal en razón de la prueba practicada en el Plenario enumerada y explicitada en el anterior Fundamento de Derecho.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de los acusados por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, último párrafo. 28, y 66.1 del Código Penal procede imponer a los mismos la pena de dos años de prisión que se considera proporcionada a la gravedad del hecho y multa de 60 euros (al no alcanzar la sustancia el gramo) con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago sin que procede la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .al tratarse de ciudadanos extranjeros no comunitarios.

Igualmente , por imperativo legal y en cuanto resulta necesario para asegurar la defensa del orden jurídico en delitos de la naturaleza del cometido por los acusados, procede al amparo de lo dispuesto en el articulo 89 CP , sustituir la pena de prisión impuesta al acusado Ángel Daniel , en situación irregular en España, por la expulsión del territorio nacional al que no podrá volver durante un periodo de cinco años. La expulsión se haga efectiva cuando el acusado haya cumplido dos tercios de la pena impuesta o haya alcanzado el tercer grado penitenciario o accedido a la libertad condicional.

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CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, la mitad de las costas procesales deben ser impuestas por mitad a los acusados.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del CP se decreta el comiso de la sustancia y el dinero intervenidos producto del tráfico ilícito. .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ángel Daniel y a Bartolomé como autores/coautores responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud en su modalidad atenuada, sin circunstancias, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y multa de 60 euros con dos dias de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago sin que proceda imponer la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por tratarse de ciudadanos extranjeros así como a abonar por mitad las costas procesales.

Se acuerda la sustitución parcial de la pena de prisión impuesta al acusado Ángel Daniel por la expulsión del territorio nacional al que no podrá volver en un tiempo de cinco años. La expulsión se hará efectiva una vez el acusado haya cumplido dos tercios de la pena impuesta o en el momento en que acceda al tercer grado penitenciario o a la libertad condicional.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia al acusado y al Ministerio Fiscal y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dentro de los diez dias siguientes a su notificación conforme preceptúa el articulo 846 ter) de la Lecrim .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos