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17/09/2017
Sentencia Penal Nº 214/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 42/2018 de 26 de Abril de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Abril de 2018
Tribunal: AP - Granada
Ponente: LUCENA GONZALEZ, JESUS
Nº de sentencia: 214/2018
Núm. Cendoj: 18087370012018100108
Núm. Ecli: ES:APGR:2018:844
Núm. Roj: SAP GR 844/2018
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 42/2018.-
PROCEDTO. ABREV. Nº 96/17 de Instrucción Nº 5 de Granada.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA (ROLLO Nº 339/2017).-
N.I.G.: 1808743P20170009554
Ponente: D. Jesús Lucena González
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 214-
ILTMOS. SEÑORES.:
Don Jesús Flores Domínguez .
Doña Rosa María Ginel Pretel .
Don Jesús Lucena González .
En la ciudad de Granada, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho .-
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más
arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 42/2018, que dimana de las
actuaciones del Rollo número 339/2017 del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Granada (Procedimiento
Abreviado número 96/2017 del Juzgado de Instrucción número 5 de Granada), por recursos interpuestos por
Nieves , representado por la Procuradora Doña Ana Espigares Huete y defendido por el Letrado Don Víctor
Manuel Martín Ayllón, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito de apropiación
indebida y se dicte otra en la que se le absuelva, y por Segismundo , representado por la Procuradora
Doña María del Carmen Martínez Checa y defendido por el Letrado Don Francisco J. Aguilera Garrido, con
el objeto de que se revoque la misma resolución que le condena por el mismo delito de apropiación indebida
y se dicte otra en la que se le absuelva.-
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.-
La presente resolución se dicta, teniendo en cuenta lo siguiente:
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 1 de Granada el día 14 de diciembre de 2017 dictó la Sentencia número 442/2017 cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Nieves y a Segismundo como autor de un delito de apropiación indebida, a seis meses de prisión a cada uno con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo, a que indemnicen solidariamente a Montafersa Ferrllas SL en 1038,50 euros, deduciendo las cantidades que ya hayan consignado y costas.
Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.'.-
SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: ' Nieves y Segismundo , mayores de edad y con antecedentes penales, eran titulares conjuntos de la cuenta bancaria abierta en la entidad BBVA, con el número NUM000 , y en fecha 3 de marzo de 2017 la entidad Montafersa Ferrallas S.L ingresó por error la cantidad de 1038,50 € y una vez advertido el citado error personal de la misma contacto con los acusados, manteniendo diversas conversaciones con Segismundo tendentes a que se devolviese la citada cantidad sin que los acusados atendieran a dichas peticiones aunque antes del juicio han consignado parte de la misma'.-
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, los condenados Nieves , representado por la Procuradora Doña Ana Espigares Huete y defendido por el Letrado Don Víctor Manuel Martín Ayllón y Segismundo , representado por la Procuradora Doña María del Carmen Martínez Checa y defendido por el Letrado Don Francisco J. Aguilera Garrido interpusieron contra ella recurso de apelación.
El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 15 de enero de 2018. La representación de Nieves el día 19 de febrero de 2018 presentó escrito mostrando su conformidad con el recurso de apelación formulado de contrario, haciendo suyas las manifestaciones sobre existencia de error de tipo y ausencia total de dolo.-
CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.- -HECHOS PROBADOS- ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.-
Fundamentos
PRIMERO.- La representación de Nieves alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: -Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, con infracción del principio de presunción de inocencia, ya que tan solo se ha probado que la entidad MONTAFERSA FERRALLAS después de efectuar el ingreso contactó con el otro acusado Segismundo para que devolviese el dinero ingresado por error, habiendo declarado el mismo que la apelante no tuvo conocimiento de lo sucedido, habiendo retirado la misma de su cuenta el día 10 de marzo 1.000 euros, sin saber el origen del dinero, puesto que estaba esperando el pago de un finiquito de su trabajo, habiendo ya ingresado dinero el Ayuntamiento en día 1 de marzo, produciéndose el ingreso erróneo el día 6 de marzo, no conociendo la apelante la existencia de los movimientos en la fecha en la que aparecen en el extracto aportado, habiéndose aportado informe mensual de la cuenta que refleja los distintos movimientos remitido a la apelante por correo ordinario y por la entidad bancaria, con fecha 6 de abril de 2017, siendo entonces cuando constata el erróneo ingreso existente en la cuenta, procediendo a la devolución de la cantidad conforme a sus posibilidades económicas, devolviendo 450 euros el 25 de mayo de 2017, y habiendo solicitado un adelanto salarial para pagar el resto, no existiendo si quiera indicios de responsabilidad penal.-
SEGUNDO.- La representación de Segismundo alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: -Entiende también que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, con infracción del principio de presunción de inocencia, no pudiendo darse por probado que los acusados '... voluntaria y conscientemente, quisieran quedarse con el dinero ingresado por error en su cuenta bancaria...', habiendo declarado el apelante su intención de devolver el dinero, pero a plazos, porque la única persona que trabajaba era su esposa también condenada, pudiendo un vecino suyo, trabajador de la empresa, pudo tener conocimiento del error y darle aviso, -existencia de error de tipo del artículo 14 del Código Penal, ya que conocido por el apelante a las dos semanas el origen del dinero, la disposición del mismo por su esposa y la imposibilidad de devolverlo de una sola vez, es cuando entra en juego el error, porque su voluntad siempre fue devolver el dinero '... y que esa demora en el pago, fuera constitutiva de sanción penal...'.-
TERCERO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por las defensas de Nieves y Segismundo esta Sala estima que sus recursos no han de prosperar.
Las alegaciones vertidas en ambos escritos de interposición de recurso consistentes en, por un lado, vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución), y, por otro, infracción del principio ' in dubio pro reo', existiendo error alegado en la valoración de la prueba, resultan incompatibles entre sí, y contradictorias, ya que si ha existido prueba de cargo valorada de manera errónea según los recurrentes, es precisamente por eso, porque ha existido prueba de cargo, por lo que no cabe en consecuencia lógica vulneración del principio de presunción de inocencia, presunción de inocencia cuya infracción parte del presupuesto de la inexistencia de cualquier prueba de cargo apta para ser valorada y, por consiguiente, servir para el dictado de una Sentencia condenatoria.-
CUARTO.- En relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alegada en ambos recursos, derecho consagrado en el artículo 24 CE, como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02, que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.
b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.
c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.
d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.
e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.
Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española, que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.
Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio).
Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que el Juez de lo Penal ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. No sólo se ha oído en declaración a ambos acusados, lo que en puridad no constituye medio de prueba, sino que se ha practicado prueba documental.-
QUINTO.- En relación con el motivo fundamental esgrimido en los recursos, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.
Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim. Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.
No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.
Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.
En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.
Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales.
b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia.
Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.
En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de las partes recurrentes, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.
No se plantearon cuestiones previas. Se aportó por el Letrado de la defensa de Nieves documental referida al ingreso de 450 euros en fecha 25 de mayo de 2017, petición de adelanto salarial al Ayuntamiento de Maracena, así como informe mensual de movimientos remitido por la entidad BBVA de día 6 de abril de 2017.
Declara Nieves que la cuenta es conjunta de los dos. Que vio la transferencia, pero que '... no ponía quien me hacía esa transferencia...', que no pensó que alguien '... se fuera a equivocar y me fuera a ingresar un dinero en mi cuenta...', que acabada de terminar de trabajar en Diciembre, el ingreso lo hicieron en Marzo, y '... pensaba que era mi finiquito, mis partes proporcionales de las pagas...'. Que el veintitantos de Marzo se enteró que el dinero provenía de Ferrallas. Que cuando se enteraron quisieron devolverlo, pero no podían.
Que cuando sacó el dinero no sabía que no era suyo. Que las gestiones con ' Javier ' las hizo Segismundo .
Por su parte, Segismundo declara que conoció del ingreso a los diez o quince días aproximadamente.
Que le llamó ' Javier ', quien había sido su jefe, diciéndole que había existido un error en una transferencia, y le contestó que no sabía si el dinero iba a estar porque habían pasado muchos días. Que se ofreció a devolverlo, que le ofreció hasta trabajo. Que es cierto que le mandó al mismo ' Javier ' el mensaje ' que te follen cabrón', y que lo hizo porque le dijo que le iba a denunciar. ' Mi mujer se enteró de últimas porque yo lo tenía callado.'. Que no trabaja, que lo hace su esposa, que cobra 600 euros.
El denunciante Javier no compareció, renunciándose a su testifical por todas las partes.
La prueba documental se dio por reproducida.
Se dice por los propios acusados que la cuenta bancaria en la que se produjo el ingreso de la transferencia por error, es de los dos, y resulta ser cierto, es la cuenta número NUM000 de la entidad BBVA, titularidad de Nieves y en la que Segismundo figura como persona autorizada. La transferencia en dicha cuenta recibida por error en concepto de 'nómina enero 2017' y por importe de 1.038,50 euros se produce, con la misma fecha valor, el día 6 de marzo de 2017. Cuatro días después, el 10 de marzo de 2017, Nieves reintegra la cantidad de 1.000 euros, dejando la cuenta con un saldo de tan sólo 20,65 euros. Evidente resulta que la misma Nieves , cuando retiró los 1.000 euros, hubo de saber que antes se había producido un importante ingreso que motivara el que existiera tan alto saldo en la cuenta que le permitiera disponer de 1.000 euros en efectivo. Se alega por la misma Nieves que le pareció normal, puesto que estaba esperando el ingreso de un finiquito por anterior trabajo y pagas proporcionales. Ninguna prueba existe sobre ello, no pasando de constituir una mera afirmación subjetiva e interesada. En la consulta de la vida laboral de la misma aparecen, como fechas más cercanas, una fecha de alta de 2 de diciembre de 2016 y baja en tan sólo un día, y una posterior alta sin baja en fecha posterior, el 27 de enero de 2017. La anterior baja es de fecha 6 de octubre de 2016, con tan sólo un día de alta. Llaman la atención los importes mencionados en la cuenta, de 1.038,50 euros, y reintegro tan sólo cuatro días después de 1.000 euros, los cuales son muy elevados en comparación con el resto de los importes de los movimientos que constan (folios 13 y 137 de las actuaciones).
En fecha 1 de marzo se produjo un ingreso de nómina por transferencia del Ayuntamiento de Maracena. El dolo de Nieves aparece claro, en cuanto a la conciencia y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo de apropiación. Sabía que se había producido un importante ingreso en su cuenta muy superior a los habituales, y decidió, al poco, tan sólo cuatro días después, hacer desaparecer el dinero reintegrándolo. Aun cuando pudiera plantearse, que no se plantea a la vista de las circunstancias del caso expuestas, duda sobre la existencia de tal dolo directo, lo que no puede discutirse es la concurrencia de un dolo eventual. Sabía que se había producido el ingreso, en cuantía tan elevada en relación con lo habitual, un ingreso llamativo, y, al poco, se reitera, dispuso de prácticamente toda la cantidad, 1.000 euros, sin posibilidad además de recuperación de tan elevado importe como los acusados reconocen. Habiendo de resultarle llamativo el ingreso, no se preocupó de comprobar, con una mínima diligencia, cuál era su causa. Ello le resultaba, a todas luces, irrelevante.
Dispuso del dinero en su totalidad casi íntegra, sin posibilidad de posterior reemplazo del mismo, resultándole, como se dice, indiferente, el que el dinero estuviera o no debidamente ingresado. Creaba un elevado peligro concreto de ataque al bien jurídico protegido por el tipo, el patrimonio y la propiedad ajena, del dueño del dinero por error transferido, de producción del resultado típico, peligro creado con su acción de apoderamiento, y, a pesar de ello, y por resultarle indiferente, aceptando, conformándose con la producción del resultado típico, acometió la acción, la ejecutó, reintegró los transferido, resultándole totalmente indiferente que tuviera o no derecho a hacerlo. Con ello, consumó el delito de apropiación, por más que luego, haya podido devolver una parte, o realizar gestiones para que le adelanten parte de una nómina.
La responsabilidad penal y a título de autor de Segismundo , persona autorizada en la cuenta titularidad de la otra acusada, también aparece clara. Además de lo dicho anteriormente, aun cuando pudiera tenerse duda de que conociera el momento de la errónea transferencia o de su disposición por parte de su esposa, habiendo declarado el mismo que conoció del ingreso a los diez o quince días aproximadamente, es lo cierto no sólo que se benefició del dinero, sino que, y es lo esencial, reconoce que le llamó ' Javier ', quien había sido su jefe, dueño del dinero indebidamente transferido, diciéndole que había existido un error en una transferencia, y le contestó que no sabía si el dinero iba a estar porque habían pasado muchos días, según el mismo declara.
El recurrente sabía de la existencia del error en la transferencia que recibió. Le fue reclamado el dinero. Consta documental, folios 65 y siguientes de las actuaciones, sobre mensajes intercambiados entre el apelante y el dueño del dinero, quien reclamaba la devolución del dinero, no contradichos, no contestando el recurrente, para, acabar diciendo al dueño del dinero según el mismo apelante reconoció en el acto de juicio (folio 69) ' Ke te follen cabron aora vamos air alas malas'. La voluntad de apropiación resulta clara. Llega a declarar el recurrente en acto de juicio que ' Mi mujer se enteró de últimas porque yo lo tenía callado.'. Sabía que se había producido la transferencia por error, y se apoderó de ella, negándose a devolverla, consumándose el delito, por más que luego pueda alegar que intenta devolver el dinero a plazos. El que existiera un vecino, trabajador de la empresa, que pudiera tener conocimiento del error y darle aviso, además de constituir una mera afirmación vacía de prueba, resulta irrelevante.
Concurren en ambos condenados apelantes los elementos objetivos y subjetivos del delito de apropiación indebida por el que han resultado condenados, habiendo actuado los acusados de forma antijurídica y dolosa, sea por dolo directo, con conciencia y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo de apropiación, o por dolo eventual, por saber que la transferencia recibida, dadas las circunstancias concurrentes expuestas, tenía elevadas probabilidades de no obedecer a ninguna causa, pago debido o prestación, pese a lo cual, y con absoluta indiferencia hacia la producción del resultado, lesión del patrimonio y propiedad ajena, ejecutaron la acción de disposición de lo transferido, poniendo en claro peligro tal patrimonio como bien jurídico protegido por el tipo, peligro que luego se concretó, sin realizar la más mínima actividad tendente a constatar que lo ingresado en la cuenta lo había sido por error o sin causa, lo que resultaba muy probable, pese a lo cual ejecutaron su acción de disponibilidad de lo transferido sin posibilidad de devolución, consumándose el delito.
Recibida la transferencia económica en su cuenta bancaria, se constituyeron en poseedores del dinero de titularidad ajena así transferido, por error y sin causa, sabiendo, o debiendo saber los acusados, que no obedecía a ningún servicio o prestación o pago debido o con posible causa o justificación, lo que provoca la obligación de devolverlo, sin que cumplieran con dicha obligación, sabiendo de ella, sino que, por el contrario, dispusieron del dinero y lo emplearon para fines propios, haciendo caso omiso de la petición de devolución, resultando irrelevante en tal sentido la capacidad económica del mismo receptor del dinero y disponente del mismo, negándose, en un segundo estadío del mismo delito, a devolver el dinero recibido por error, sin causa y de manera indebida, dando lugar a un injustificado e ilícito enriquecimiento de sus patrimonios, proporcional al perjuicio sufrido por quien realizó por error la transferencia.-
SEXTO.- En cuanto a la alegación referida a la existencia de error de tipo del artículo 14 del Código Penal, ya que conocido por los apelantes a las dos semanas el origen del dinero, la disposición del mismo y la imposibilidad de devolverlo de una sola vez, es cuando entra en juego el error, porque su voluntad siempre fue devolver el dinero '... y que esa demora en el pago, fuera constitutiva de sanción penal...', tal alegación no puede tener acogida.
La STS de 22 de diciembre de 2014 señala sobre el dolo, el error de tipo y de prohibición, que '... Desde el plano subjetivo, conviene señalar que el dolo es un elemento intelectivo, que supone la representación o conocimiento de un hecho y que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007 de 2.10 , 1238/2009 de 11.12 )....'. Como dice la STS 392/2013, de 16 de mayo, se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), '...la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP . se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidaD. ..'. Por ello, en el artículo 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo, que es el invocado, y que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento integrante de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que éste requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS 1254/2005 de 18.10).
A su vez, como los propios apelantes reconocen, la carga de la prueba pesa sobre quien lo invoca, y, en el caso, no sólo no se ha practicado prueba sobre la existencia de tal alegado error de tipo, sino que, a la vista de las circunstancias concurrentes y hechos declarados probados, queda clara la inexistencia de cualquier modalidad de error de tipo. Existía plena conciencia y voluntad por parte de los acusados luego debidamente condenados de realización de los elementos objetivos del tipo de apropiación indebida, o, al menos, existió absoluta indiferencia, como se ha desarrollado, con la ejecución de la acción de disponer del dinero, respecto de la puesta en peligro del bien jurídico protegido por el tipo, el patrimonio ajeno, peligro que se concretó en el resultado declarado probado, mostrando los sujetos activos con su proceder una absoluta indiferencia hacia la producción de ese resultado, cuya producción aparecía como no solamente posible, sino muy altamente probable.- SÉPTIMO.- A pesar de no prosperar los recursos de apelación planteados por Nieves y Segismundo tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia de los mismos. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.- Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente: