Sentencia Penal Nº 214/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 78/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008 TEL.: 945-004821 FAX: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-19/003922 NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2019/0003922
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación juicio rápido / Judizio azkarreko apelazioko erroilua 78/2019- - D
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra
153/2019
Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria - UPAD Penal / Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko
ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Torcuato
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO ANDRES MACIAS HIDALGO
Procurador/a / Prokuradorea: BLANCA OLATZ GARCIA RODRIGO
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús
Alfonso Poncela García y Dª. Elena Cabero Montero, Magistrados, ha dictado el día 12 de septiembre de 2019,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA N.º 214/2019
En el recurso de apelación penal: Rollo de Sala nº 78/19, Autos de Procedimiento Abreviado Juicio Rápido nº
153/19, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguidos por delito contra la seguridad
vial promovido por Torcuato dirigido por el letrado Francisco Andrés Macías Hidalgo y representado por
la procuradora Blanca Olatz Macías Hidalgo, frente a la sentencia nº 258/19 dictada el día 18/06/19, con la
intervención del Ministerio Fiscal. Esponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria dictó con fecha 18/06/19 sentencia 258/2019 cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Torcuato como autor responsable, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ya señalada en esta resolución, de un delito contra la seguridad vial (conducción de un vehículo a motor sin haber obtenido nunca permiso o licencia) a la pena de 7 meses y 15 días de prisión y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debiendo abonar la mitad de las costas procesales causadas.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a DÑA. Marina del delito contra la seguridad vial (conducción de un vehículo a motor sin haber obtenido nunca permiso o licencia) del que era acusada como cooperadora necesaria en el presente procedimiento. Declarándose de oficio la mitad de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación Torcuato representado por la procuradora Blanca Olatz García bajo la dirección letrada de Francisco Andrés Macías en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. Recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 01/07/19, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Evacuando el trámite conferido el Ministerio Fiscal presentó informe con el resultado que consta en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 09/07/19, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño. Por providencia de fecha 4 de septiembre se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida
PRIMERO.- En el primero de los motivos del recurso de apelación se alega una infracción del principio de proporcionalidad, y en el segundo una infracción del principio 'non bis in ídem'.

En lo que concierne al primero, se considera que la pena impuesta no es proporcional y se propugna la imposición de una pena de multa, y en el segundo, más bien con carácter subsidiario, se postula que se le imponga la pena de prisión en su mínima expresión, es decir, la de tres meses.

Antes de contestar esos dos motivos, debemos recordar una cierta jurisprudencia del TS, Sala 2ª, sobre nuestra función (limitada), como Tribunal de Apelación, para la revisión de la pena establecida por el Juzgado.

En efecto, como mantiene la sentencia del TSSala 2ª,S19-1-2007,nº 50/2007,rec. 1841/2005 ' La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación (lo mismo sirve para la apelación) la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo )...

este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ( SSTS de 2-6-2004 , 15-4-2004 , 16-4-2001 , 25-1-2001 ).

En la misma línea, la sentencia del TS Sala 2ª, de 16-6-2010, número 582/2010, rec. 11492/2009 mantiene a este respecto que' El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquelloscasos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria '.

Igualmente, la sentencia del TS Sala 2ª, de 6-5-2010, num. 401/2010, rec. 2152/2009 señala que' la Sala Segunda ha señalado que es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto, ajustándose a los criterios expuestos en la norma, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (por todas, S.T.S. número 1169/2006, de 30 de noviembre )'.

Finalmente, la sentencia de esta Sección Segunda de 28 de octubre de 2009, número 311/2009, recurso 11/2009, refiere que, como sostiene la sentencia de esta Audiencia, Sec. 2ª, S27-2-2007, núm. 51/2007, rec.

10/2007, reflejando una tesis pacífica en este Tribunal, ' Teniendo en cuenta la naturaleza del recurso de apelación como instancia revisora, ya hemos sostenido en otras ocasiones que la individualización de la pena concreta corresponde al órgano sentenciador, entre otras razones porque también aquélla depende de la propia inmediación judicial, aunque no se reflejen en la sentencia todos los matices percibidos sobre la gravedad del hecho o la culpabilidad del acusado'.

Sin embargo, en dicha resolución también expresamos que ' Sólo en los casos de absoluta falta de motivación, incluso no constatable en el conjunto de la sentencia, o bien cuando la individualización judicial de la pena sea notoriamente errónea, absurda, ilógica, arbitraria se podrá y deberá corregir el ' 'quantum'' de pena impuesta'.

También hemos indicado en varias ocasiones que la individualización de la pena, dentro de los márgenes legales previstos por el legislador para cada tipo delictivo, es una competencia del órgano de enjuiciamiento, y esta Sala sólo debe corregir el criterio de dicho tribunal cuando se haya producido una falta de motivaciónsobre aquélla; exista un error manifiesto en la aplicación del Derecho, especialmente porque no se respetan las normas que contempla el Código Penal para la determinación de la pena, y cuando se ha cometido alguna arbitrariedad.

Sobre esa base jurisprudencial, no observamos que, al imponer una pena de 7 meses y 15 días de prisión, se haya quebrantado ese principio de proporcionalidad, una vez que el Magistrado del Juzgado ha motivado el porqué de aquélla.

A este respecto, en primer término, no existe un error cuando el Juzgado ha tomado en consideración cuatro condenas, porque incluye también la relativa a otro delito contra la seguridad vial, como es la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en una valoración global del comportamiento del acusado y su culpabilidad, y es más podría haber contemplado válida y legítimamente la de este proceso penal, y esta Sala aún más lo puede hacer cuando no ha sido impugnada la responsabilidad criminal, y es que, interpretando el art. 94 CP (a efectos de habitualidad en conexión con el art. 80.3 CP) hemos integrado, en esas tres condenas previstas en aquella norma, la que es propia de la Ejecutoria que se examina.

Estimamos que el recurrente de manera equivocada entiende que solamente son tres, porque no ha tenido en cuenta la de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, que legítimamente se ha podido valuar.

Por tanto, ese planteamiento no puede servir de fundamento a su pretensión.

En segundo lugar, en efecto, en otros supuestos solamente se le ha fijado la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, y esta pena es más aflictiva o restrictiva de derechos que la pena de multa, y teóricamente, desde una perspectiva criminológica, tiene una mayor eficacia que la multa en aras a la prevención especial y la resocialización, en la medida que supone realizar una actividad personal con un control judicial, que en puridad se debería vincular al delito (por ejemplo ejecutándola en un hospital con víctimas de accidentes, servicios sociales con heridos, etc.), mientras que la multa es simplemente un pago de dinero, que eventualmente puede llevar a cabo otra persona, directa o mediatamente, puesto que no se controla el origen de aquél.

Por tanto no nos persuade la tesis de que la pena pecuniaria tendría una 'capacidad disuasoria y correctora', se entiende, mayor que los trabajos en beneficio de la comunidad, e incluso la prisión, cuando aquéllos no la han tenido.

El acusado puede tener trabajo y con la remuneración percibida puede pagar la multa, pero no llegamos a descubrir cómo ese abono puede evitar la comisión de nuevos delitos contra la seguridad vial cuando los reiterados trabajos no han surtido ese efecto preventivo especial, que es lo que pretende el órgano de enjuiciamiento al establecer una pena privativa de libertad, poniendo el énfasis en el fin de prevención especial que tiene toda pena.

En definitiva, esta argumentación que sostiene la procedencia de la multa, al margen de poca relación tiene con el principio de proporcionalidad, no es convincente, de manera que nos lleve a pensar que el acusado no volverá a reincidir si se establece aquélla.

Finalmente, se aduce que se debería haber valorado que no ha habido una situación de riesgo concreto para la seguridad del tráfico en ninguno de los hechos condenados.

No podemos constatar si ha habido o no ese riesgo, porque desconocemos los hechos probados de los otros procesos, y en la conducción bajo aquellas bebidas existió tal riesgo.

En todo caso, desde el punto de la proporcionalidad, el legislador prevé penas de diferente naturaleza en el delito establecido en el art. 384 CP, y precisamente uno de los parámetros a tener en cuenta en tal selección de la concreta sanción son las circunstancias personales del autor y su culpabilidad, y dentro de éstas cabe analizar su renuencia al cumplimiento de la norma penal, apreciada a partir de otros posibles delitos y las penas impuestas, que no habrían satisfecho la finalidad de prevención especial y rehabilitación que tiene toda pena.

A partir de esta consideración, no es desproporcionado que el Juzgado haya optado por la pena de prisión cuando han sido cinco las condenas (cuatro por el delito de este proceso y otra por uno previsto en el art.

379 CP), y se comprueba que no respeta el mandato implícito expresado con las otras penas, esto es, que se abstenga de seguir poniendo en peligro la seguridad del tráfico, y eventualmente de otras personas y bienes.

Completando esta motivación, podemos señalar que el propio TS, Sala 2ª, ha confirmado esta valoración, en un supuesto similar, en concreto en una sentencia de unificación de doctrina, relativamente reciente, la número 169/2018, de 18 de abril de 2018 (resolviendo un recurso interpuesto conforme a la reforma de la LECr., operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir la posibilidad de recurso de casación en el artículo 847.1 b, contra las sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional), en la que se sostiene lo siguiente: ' ¿nos inclinamos también por la pena privativa de libertad, como lo hicieron los Tribunales de instancia y apelación. Pues si bien esta es más aflictiva que las penas de multa o trabajos en beneficio de la comunidad, se perfila como adecuada ante la reproducción de comportamiento similares por parte del acusado, lo que evidencia que las penas pecuniarias anteriormente impuestas no han producido los efectos rehabilitadores y de prevención especial esperables '.

Y añade, precisamente en relación con el principio o valor invocado en este motivo del recurso, ' En cuanto a su proporcionalidad, ya dijo el Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia 150/1991 de 4 de julio que rechazó la cuestión de inconstitucionalidad que fue planteada en relación a la agravante de reincidencia que «el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivado de ella ( STC 65/1986 , antes citada)».

En este caso no se aprecia tal desproporción, en la medida en que la pena de prisión que se compatibiliza con otras menos gravosas, lo que permite acomodar en cada caso el castigo a los contornos del principio de culpabilidad '.

Por todo ello, este motivo del recurso no ha de ser estimado.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso se considera que la pena impuesta vulnera el principio 'non bis in ídem'.

No se cuestiona en este motivo la posible infracción de la norma penológica contenida en el art. 66.1.5ª CP, en relación con el art. 136 CP, como se puso de manifiesto en aquel recurso de casación que resolvió la sentencia que hemos reflejado en el anterior fundamento de derecho.

En todo caso, este Tribunal ha verificado que las penas consideradas para establecer la multirreincidencia no eran cancelables, fundamentalmente, porque, aun poniéndonos en la tesis más favorable, no han transcurrido los plazos legales (dos años) 'sin haber vuelto a delinquir', ya que ha ido uniendo condenas desde la primera firme del día 13 de enero de 2016, hasta la última del día 21 de abril de 2018, que, aunque referida a delito de distinta naturaleza, también interrumpe los plazos de cómputo para la cancelación.

Aquella sentencia del TS, Sala 2ª, implícitamente, da respuesta a este motivo, porque claramente expresa que era procedente la pena de prisión en un supuesto de multirreincidencia, pues si expresa que ' Sin la agravante de reincidencia, queda sin efecto la posibilidad agravatoria intensificada que prevé en artículo 66.1.5 CP ¿', a sensu contrario, si concurre, existe tal posibilidad, y, además, solamente reduce la pena a los cinco meses, porque entiende que no es de aplicar aquella norma penológica, recogida en aquel precepto, pero no constata ningún problema para su fijación, optando por la pena de prisión en detrimento de otras por esa circunstancia, en los términos indicados.

Por otro lado, el Juzgado no ha vulnerado aquel principio, porque, por un lado, optó por la pena de prisión, porque ha constatado que otras penas no tenían un efecto preventivo especial, lo que es razonable, y, una vez que ha verificado tal ponderación, podía acudir al artículo citado y realizar otra sobre la concreta pena, y ciertamente cuatro condenas previas, más la de este proceso, permitían exasperar la pena hasta aquel 'quantum'.

Tal vez este Tribunal no la habría establecido, pero, dentro del ámbito de control que nos atañe, como expusimos en el primer fundamento de derecho, no observamos que la pena global, que, además, podrá ser suspendida, haya infringido tal principio.

También en la sentencia del TS, Sala 2ª, número 738/2018, de 2 de febrero de 2019, en un recurso de casación en unificación de doctrina, se ofrece una respuesta implícita a este motivo, indicando lo siguiente: ' La STC 150/1991, de 4 de julio , examinó la constitucionalidad de la agravante de reincidencia a la luz del non bis in idem. Argumentaba el Supremo intérprete de la norma constitucional que 'del propio significado del ' non bis in ídem ' se desprende que la agravante de reincidencia del art. 10.15ª CP no conculca dicho principio constitucional . En efecto, la apreciación de la agravante de reincidencia supone, como al principio se expuso, la obligatoriedad de tomarla en consideración, como cualquier otra agravante, para aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en el propio Código ( art. 58 CP ), y, más concretamente, para determinar el grado de aplicación de la pena prevista para el delito y, dentro de los límites de cada grado, fijar -discrecionalmente- la extensión de la pena. Es claro, en consecuencia, que con la apreciación agravante de reincidencia, ya se entienda que afecta al núcleo del delito o sólo a la modificación de la pena, no se vuelve a castigar el hecho anterior o los hechos anteriores, por lo demás ya ejecutoriamente juzgados - art. 10.15ª 5 CP - y con efectos de cosa juzgada (efectos que no se ven, pues, alterados), sino única y exclusivamente el hecho posterior'.

Proseguía: 'En este sentido, es una opción legítima y no arbitraria del legislador el ordenar que, en los supuestos de reincidencia, la pena a imponer por el delito cometido lo sea en una extensión diferente que para los supuestos de no reincidencia. Y si bien es indudable que la repetición de delitos propia de la reincidencia presupone, por necesidad lógica, una referencia al delito o delitos repetidos, ello no significa, desde luego, que los hechos anteriores vuelvan a castigarse, sino tan sólo que han sido tenidos en cuenta por el legislador penal para el segundo o posteriores delitos, según los casos, bien (según la perspectiva que se adopte) para valorar el contenido de injusto y su consiguiente castigo, bien para fijar y determinar la extensión de la pena a imponer. La agravante de reincidencia, por tanto, queda fuera de círculo propio de principio non bis in ídem'.

La doctrina fue cuestionada por importantes sectores doctrinales. No es fácil -se replicaba- compatibilizar la advertencia de que los hechos de las condenas precedentes 'no vuelven a castigarse' con la afirmación de que 'tan sólo han sido tenidos en cuenta'. Pero esa doctrina Constitucional se ha consolidado en precedentes posteriores. Tomar en consideración condenas anteriores en la sentencia que aplica la reincidencia no supone infracción del non bis in ídem. '.

Y, en relación a un supuesto de agravación en el delito de hurto, en que se tienen en cuenta otras condenas, indicó que ' El legislador en el subtipo ahora analizado ( art. 235.1.7 CP ) no castiga dos veces un mismo hecho.

Agrava la pena por el nuevo hurto que se juzga. Acude a un tipo hiperagravado en atención a los antecedentes penales del acusado. Se opera en el tipo con un cuarto delito de hurto, con su correspondiente hecho '.

Teniendo en cuenta esta motivación, no podemos estimar este motivo del recurso, y, habiéndose rehusado el anterior, debemos confirmar la sentencia apelada.



TERCERO.- Las costas del recurso de apelación se han de imponer al apelante, conforme a los artículos 239 y 240 LECr. y 123 CP, al haberse desestimado el recurso de apelación de una sentencia condenatoria.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Blanca Olatz García Rodrigo, en nombre y representación de D. Torcuato , contra la sentencia número 258/19, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz, en los autos de Diligencias Urgentes- Enjuiciamiento Rápido número 153/2019 el día 18 de junio de 2019, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.