Sentencia Penal Nº 214/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 65/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 21ª

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 65/2019

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 323/2015

JUZGADO PENAL Nº 2 DE SABADELL

SENTENCIA Nº 214/19

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MARÍA CALVO LÓPEZ

D. LUIS BELESTÁ SEGURA

Dª. ISABEL GALLARDO HERNÁNDEZ

En Barcelona a 26 de septiembre de 2019

La Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Sabadell al nº 323/2015 por presunto delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA atribuido a Gabriel, actuando el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado en el ejercicio de la acusación. Estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por la Abogacía del Estado contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 18 de diciembre de 2018, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BELESTÁ SEGURA, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell se absolvía a Gabriel del delito por el cual se le acusaba declarando las costas de oficio.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la Abogacía del Estado recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose del mismo traslado a las demás partes y siendo elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación, mientras que la defensa del acusado presentó escrito oponiéndose al recurso. En fecha 25 de septiembre de 2019 se ha celebrado la vista correspondiente al recurso, habiéndose ratificado las partes en sus escritos, concediéndose igualmente la última palabra al acusado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, que se dan aquí por reproducidas.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.-El motivo fundamental del recurso de apelación es el error en la apreciación de la prueba en que ha incurrido el Juzgador 'a quo' al no valorar correctamente la declaración testifical de Alicia, que manifestó que 'el IVA se hacía a la carta, tanto se podía pagar tanto se hacía y que la orden venía del propio acusado pues antes de presentarse las declaraciones tributarias del IVA conocía su resultado y dictaminaba si era posible pagar ese IVA o había que reducirlo para pagar menos'.

De esta manera considera que esta testifical es por sí sola prueba de cargo más que suficiente para condenar al acusado, siendo por tanto errónea la conclusión del Juzgador a quo conforme a la cual 'El administrador de derecho de la sociedad, Gabriel, no tuvo conocimiento, al tiempo de presentarse las declaraciones tributarias aludidas (IVA correspondiente al ejercicio del 200-sic- de la falta de veracidad de las mismas'. Alega que la versión de esta testigo fue menospreciada en la sentencia, cuyo testimonio no fue contradicho por ningún otro testigo, no tratándose tampoco de una prueba indiciaria. De esta manera concluye que el razonamiento seguido por la sentencia para valorar la declaración de esta testifical es totalmente irracional y se aparta de forma manifiesta de las máximas de la experiencia. Por ello interesa la revocación de la sentencia recurrida y se condena al acusado en los términos recogidos en el escrito de conclusiones provisionales de la Abogacía del Estado, elevado a definitivas en la vista.

Por su parte la defensa impugna el recurso argumentando en primer lugar la limitación de la función revisora del Tribunal en apelación, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida fundamenta la absolución del acusado en base a la apreciación de pruebas de naturaleza personal, estando convenientemente valorada por el Juzgadora quola declaración testifical de la Sra. Alicia y del resto de pruebas practicadas en el plenario.

TERCERO.-Los hechos -y sobre ello no hay discusión- se produjeron en el ejercicio fiscal de 2008, siendo incoado el procedimiento penal el 3 de septiembre de 2013. De ahí que, de conformidad con lo alegado por la Abogacía del Estado, se aplicable la redacción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal anterior a la reforma operada por Ley 41/2015 de 5 de octubre.

El artículo 792.2 de la LECRIM en su redacción actual establece que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

Tal y como se ha señalado esta redacción del mencionado precepto fue operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales (BOE de 6 de octubre de 2015). Conforme a lo establecido en la Disposición Final 4ª de la Ley, entró en vigor dos meses después de su publicación. Por su parte su Disposición Transitoria única establecía que '1. Esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor'.

Se señala exposición de motivos de la Ley 41/2015 que ' Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad'.

Y es precisamente la doctrina constitucional a que se refiere la Exposición de Motivos la que había establecido los criterios a tener en cuenta para la revisión de las sentencias absolutorias por el Tribunal de segunda instancia. Concretamente en la sentencia del Pleno del TC de 18 de septiembre de 2002 nº 167/2002 se señaló que en el ejercicio de las facultades de revisión y corrección 'que el art.795 (hoy art. 790) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción'.

Tal y como se recoge en la STS 654/2018 de 14 de diciembre (Ponente Sr. D. Antonio del Moral) 'El axioma básico viene dado por la imposibilidad de revisar en casación en contra del reo los hechos probados. Esa consolidada regla cercena de forma casi absoluta las posibilidades fiscalizadoras a través de un recurso tanto de sentencias absolutorias por motivos probatorios, como de apreciaciones de hecho beneficiosas para el reo. Solo argumentos exclusiva y estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, pueden tener aptitud para empeorar mediante un recurso la posición procesal del acusado sentenciado'.

En la mencionada sentencia se hace un recorrido por los diferentes pronunciamientos del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18 de septiembre, ya mencionada anteriormente, luego reiterada en más de un centenar de sentencias emanadas de la jurisdicción constitucional -entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero ó 24/2009, de 26 de enero, 80/2013, 120/2013, 105/2014 ó 191/2014, hasta la STC 59/2018, de 4 de junio); del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (además de otras muchas, las STEDH de 13 de marzo de 2018 y la STEDH de 20 de septiembre de 2016); y del Tribunal Supremo ( STS 363/2017, de 19 de mayo, que desarrollaba prolijamente la evolución de la Jurisprudencia del TS en esta materia) que apuntaban, ya antes de la reforma, a la imposibilidad de que el órgano de revisión condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado.

De esta manera, tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 de la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

Pero por más que se alegue que la incoación del procedimiento se produjo con anterioridad a la reforma, tal y como se ha señalado, en la regulación del recurso de apelación de la Ley 41/2015 no hace más que 'ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'tal y como señala la exposición de motivos de la Ley.

Ya se han señalado anteriormente las sentencias que abonan esta posición pero además ello viene corroborado por la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de septiembre de 2019 -Camacho Camacho v. España (demanda nº 32914/16)-, por unos hechos ocurridos el 7 de mayo de 2008 y con una incoación de diligencias penales anteriores a la reforma de la LECRIM, donde después de una sentencia absolutoria dictada por un Juzgado Penal de Castellón, la Audiencia Provincial dictó una sentencia condenatoria, alterando los hechos probados en primera instancia. El TEDH considera probado que el demandante y su abogado asistieron a la vista pública celebrada en la Audiencia Provincial, pero observa que el examen directo, personal y contradictorio del demandante y de determinados testigos no tuvo lugar durante la vista. Considera de esta manera que la Audiencia Provincial realizó una valoración ex novo, tanto objetiva como subjetiva, de los hechos declarados probados en primera instancia, sin que el demandante tuviera la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial. Así considera que se hacía necesario oír al demandante y a los testigos y declara la vulneración del artículo 6.1 del Convenio (derecho a un proceso equitativo).

Pero ocurre que la legislación procesal española cuenta con el obstáculo de que la práctica de la prueba en segunda instancia está restringida exclusivamente a los supuestos previstos en el artículo 790.3 de la Lecrim (aquellas pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia, las que se propusieron pero fueron indebidamente denegadas y las que habían sido admitidas pero no se pudieron practicar), por lo que tampoco podría haber sido interrogada la Sra. Alicia nuevamente como testigo en la vista correspondiente a la apelación de sentencia.

CUARTO.-Lo anterior, basándose el recurso exclusivamente en error en valoración de la prueba testifical practicada, ya impide a esta Sala estimar el recurso de apelación. Pero además, en el razonamiento plasmado en la sentencia analizada no se aprecian fallos argumentativos o de estructura del razonamiento que deban ser corregidos en vía de recurso y reiteramos que su base fáctica valorativa (los hechos derivados de la prueba practicada que constituyen su contenido, valoración de credibilidad/apoyo periférico de los testimonios y realidad de las versiones patrocinadas por acusaciones y defensa sobre la base de la prueba documental y personal practicada) tampoco puede ser modificada en perjuicio del acusado absuelto, en esta segunda fase del procedimiento. La Juzgadora 'a quo', tras analizar la declaración del acusado y de los diferentes testigos no da credibilidad a la versión de los hechos ofrecida por la Sra. Alicia. Después de destacar que esta testigo está siendo investigada por un delito de apropiación indebida y falsedad documental, apunta que su declaración 'es la única prueba indiciaria de que el acusado fuera conocedor de la falta de veracidad a la hora de presentar el ejercicio del IVA del año 2008, no contando dicha declaración con fuerza probatoria suficiente como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado. Y esto es así puesto que lo cierto es que las testificales anteriormente mencionadas no corroboran la versión de la Sra. Alicia, y no solo esto sino que llama la atención a esta juzgadora que ella misma pusiera de su dinero 15.000 euros para pagar una factura por una mercancía que traía un camión para la empresa. Sobre las dudas que alberga fiscalía sobre el posible beneficio económica que pudiera llevarse la misma indicando que dicho beneficio correspondía al verdadero administrador y socio de la empresa Sr. Gabriel, esta juzgadora no puede llegar a tal conclusión al menos de manera indubitada al existir un procedimiento sobre apropiación indebida que hemos de recordar que se encuentra en fase de instrucción'.

Y esta conclusión no se considera que sea irracional o ilógica ni absurda ni contradictoria, sino que parte de una valoración detallada y fundada de la prueba practicada a su presencia.

Por ello los motivos del recurso deben ser rechazados, confirmando en su integridad la resolución dictada.

QUINTO.-Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECrim, y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado y adherido el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Sabadell, de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.