Sentencia Penal Nº 214/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 3/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona.
Sección Vigésimo Segunda
Rollo de Sala: 3/2018
Juzgado de Instrucción núm. 15 de Barcelona
Tribunal:
Magistrados
D. Juli Solaz Ponsirenas (Presidente)
Dª. Patricia Martínez Madero
D. Carlos Cerrada Loranca
SENTENCIA Núm. 214/2019
En Barcelona, a 8 de marzo de dos mil diecinueve.
Se ha sustanciado en esta Sección 22 de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa
tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 15 de Barcelona, bajo el número de Diligencias Previas nº
319/2017, por un presunto delito de tráfico de drogas contra Montserrat , de nacionalidad española, en libertad
provisional, con antecedentes penales, representada por la procuradora de los Tribunales, Sra. Fernández
Aramburu Giménez y asistido por la letrada Sra. Alba Santiago Badia y contra Patricia , mayor de edad, de
nacionalidad española, en libertad provisional, representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Larios
Roura y defendida por la Letrada Sra. Cristina Prados Ruíz.
El Ministerio Fiscal ha sido parte acusadora.
Ha sido ponente, el magistrado D. Carlos Cerrada Loranca.

Antecedentes

1º Al inicio del acto del juicio oral se abrió, al amparo del art.786 Lecrim , un turno previo de intervenciones para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o aportación de medios de prueba que, además de ser pertinentes fueran practicables en el acto. Por ninguna de las partes procesales se planteó cuestión previa alguna ni se propuso nuevos medios de prueba que los ya propuestos y admitidos en su día.

2º A continuación se inició la fase probatoria con la declaración de las acusadas, continuando con la declaración testifical los agentes de los agentes de Guardia Urbana de Barcelona nº NUM000 , NUM001 y NUM002 ; Tomás , Rosaura y Víctor .

3º Practicada la prueba documental, las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, solicitando el Ministerio Fiscal la condena de las acusadas como autoras de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto en el art.368 párrafo 1º y de un delito de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1.3 CP , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad alguna, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 280.000 €, con la multa de 10.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago, y la pena de nueve meses de multa con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 CP , así como al pago de las costas judiciales, más el decomiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

En concepto de responsabilidad civil, ambas acusadas indemnizarán conjunta y solidariamente a Endesa en la suma de 4.590,93 euros por el valor del consumo eléctrico defraudado. Esta cantidad se incrementará con los intereses legales devengados desde el día de la firmeza de la sentencia.

Por su parte, la defensa de la acusada Montserrat elevó a definitivas sus provisionales, solicitando la libre absolución para su defendida, si bien solicitó para el caso de pronunciamiento condenatorio, se apreciara, la existencia de un delito del art. 359 solicitando la pena de seis meses de prisión y pena de multa de seis meses. Igualmente de manera subsidiaria, solicitó la rebaja de la responsabilidad civil. La defensa de Patricia solicitó la absolución de su representada por el tipo penal del art. 368.1 CP y subsidiariamente solicitó que se aplicara el tipo penal del art. 359 CP , con las mismas penas que antes se habían indicado por la otra defensa.

5º Las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, concediéndose a continuación la última palabra a las acusadas, quedando la causa vista para sentencia.

Hechos probados De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado: 1º Las acusadas, Montserrat , mayor de edad, con DNI nº NUM003 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Patricia , mayor de edad, con DNI nº NUM004 , sin antecedentes penales, convivían en la vivienda sita en la CALLE000 NUM005 bajo NUM006 NUM007 de Barcelona, siendo arrendataria del piso la primera acusada.

2º Ante las sucesivas quejas del propietario de un establecimiento Deportivo colindante y de otros vecinos de inmueble citado, existiendo verdaderas sospechas de que se pudiera cultivar marihuana en el interior de la vivienda de las acusadas, se solicitó una orden de entrada y registro que se acordó en fecha 24 de abril de 2017. En el registro efectuado se localizó marihuana en el interior de una habitación habilitada para el cultivo de la misma, teniendo un sistema eléctrico de fluorescencia, así como un sistema de distribución del aire, cogiéndose 42 plantas de marihuana con un peso de 501 gramos y una riqueza de 18% (+/- 1%) así como 139 gramos de cogollos de marihuana con una riqueza del 16 (+/- 1%). En el comedor se encontraron 31,2 gramos de cogollos de marihuana, con una riqueza del 12,4 % (+/- 0,5%). La marihuana tenía un destino de venta a tercero.

3º En el comedor, en el interior de una caja azul metálica, cuya propiedad no se ha acreditado, se intervinieron múltiples envoltorios de sustancias estupefacientes distintas. Se intervinieron 27 bolsitas de un polvo blanco que resultó ser cocaína, con un peso total de 22,777 gramos y una riqueza que oscilaba entre el 75,7% y el 37,7% según los envoltorios, arrojando un total de 10,319 gramos de cocaína base. Se localizaron 7 bolsitas de polvo marrón que resultaron contener 4,797 gramos de MDMA, con una riqueza del 74,7 % (+/- 4,1%) que supone un total de 3,6 gramos (+/- 2 gramos) de MDMA base, 59 comprimidos de color lila de MDMA con un peso conjunto de 23,242 gramos y riqueza de 25,2% (+/- 1,6%) que supone un total de 5,9 gramos (+/- 0,4 gramos) de MDMA base y 21 comprimidos de color rojo de MDMA con un peso conjunto de 9,195 gramos y riqueza del 31,3% (+/- 1,6%). También había 8 bolsitas de polvo blanco que resultaron contener 5,705 gramos de ketamina, con una riqueza en ketamina base del 82,4% (+/- 2,8%) que supone un total de 4,7 gramos (+/- 0,2 gramos) de ketamina base; 4 bolsitas de polvo blanco que resultaron contener 1,670 gramos de Ketamina base y con 8,9 % (+/- 1%) de ketamina base que suponen 0,15 gramos (+/- 0,02 gramos) de cocaína base y con 8,9 % (+/- 1%) de ketamina base, que supone 1,20 gramos (+/- 0,05 gramos) de ketamina base.

Finalmente se intervinieron otras 4 bolsitas de polvo blanco que resultó ser anfetamina, con un peso 3,314 gramos y una riqueza en anfetamina base del 26,3 % (+/- 1,4 %) lo que arroja un total de 0,87 gramos (+/- 0,05 gramos) de anfetamina base y un sello de 0,02 gramos en el que se identifica 4-cloro-2,5 dimetoxianfetamina.

4º Todas estas sustancias estupefacientes intervenidas iban a ser destinadas a su venta a tercero, siendo el precio del gramos de cocaína de 60 euros, el precio del gamo de ketamina de 50 euros, la dosis de anfetamina (MDMDA) de 6 euros y el gramo de marihuana de 6 euros.

5 º La acusada, Montserrat , arrendataria de la casa desde fecha 1/10/2016, disfrutaba de ilícita instalación eléctrica en la vivienda y pese a que no tenía dado de alta el suministro de electricidad, disponía de la misma debido a una manipulación de los fusibles. El perjuicio económico generado a Endesa es de 1.242 euros.

Justificación Probatoria 1º La anterior declaración fáctica se basa en una pluralidad de medios probatorios, producidos en óptimas condiciones contradictorias y de defensa en el acto del juicio oral que permiten, fuera de toda duda razonable, reputar suficientemente acreditado, los hechos objeto de acusación y la participación de las acusadas en los mismos.

En particular, el cuadro probatorio, se integró por la testifical de los agentes de Guardia Urbana de Barcelona nº NUM000 , NUM001 y NUM002 ; por la propia declaración de las acusadas y por la prueba pericial relativa a la naturaleza y peso de las sustancias intervenidas (como prueba pericial documentada ex art.788.2 Lecrim ). Ha de prevalecer el criterio de la letrada de Montserrat en cuanto a que no se realizó pericial de valoración económica, no siendo incorporada si quiera como prueba documental. Se cuenta con un informe de Endesa, que no fue ratificado en el plenario pero que no se impugnó por las defensas en el momento procesal oportuno, que es en los escritos de defensa, que ha de valorarse como documental.

También declararon Tomás , Rosaura y Víctor .

A toda la prueba mencionada se une la prueba documental que se dio por reproducida en el acto del plenario.

Las declaraciones de los agentes de Guardia Urbana de Barcelona, números de carné profesional mencionados, resultan de particular importancia para reconstruir un hecho base esencial, el relativo a las condiciones de la posesión de la sustancia estupefaciente por parte de las acusadas, pero sólo en cuanto a la marihuana que fue incautada a las acusadas en la vivienda, tanto la que estaba en fase de crecimiento como la dispuesta para su venta. Responsabilidad que alcanza a ambas acusadas porque las testificales fueron concluyentes, las dos mujeres estaban en el domicilio desde el que se detectaron los olores a la marihuana desde hacía meses, en plural, y no solo un mes como Patricia dijo que había ido, tesis defensiva que no demostró con prueba alguna, siendo enormemente sencillo poder hacerlo. No podemos colegir, como consideraba el Ministerio Fiscal que las sustancias preparadas para su venta, que estaban en la cajita de color azul, cocaína, MDMA, ketamina, fueran de las acusadas, debido a que la tesis sostenida por las defensas, de la pertenencia a Marcial es una real posibilidad, atendiendo al resultado de las declaraciones policiales, del atestado, y de los demás elementos del caso (escasa cantidad de dinero encontrada en la vivienda, inexistencia de bienes muebles de alto valor no acordes a su situación económica), si bien, aunque nadie lo destacó, había una batidora con resto de polvo blanco que resultó ser cocaína, lo que generó mayores dudas a la hora de alcanzar este pronunciamiento.

En este sentido el agente nº NUM002 explicó que se realizaron vigilancias en el domicilio de las acusadas y que se realizó la entrada y registro. Se constató desde el gimnasio contiguo a la vivienda que había olores, realizando una inspección visual, viendo desde la terraza del gimnasio la instalación en la vivienda para la plantación. Vieron a las acusadas con las vigilancias. Una estaba empadronada, no saliendo juntas de la vivienda. Con las nuevas vigilancias, se establece que el olor es más fuerte. Entraron en el domicilio y vieron la habitación con la instalación. La caja azul esta en el salón, en lo alto de un mueble. Tuvieron que buscar la llave. Marcial fue detectado entrando en el domicilio el día anterior. Entró y se marchó en moto.

Se le encontraron después, al ser detenido, sustancias estupefacientes, de las mismas características que las encontradas en la caja azul.

El agente nº NUM000 , tras ser requerido de decir la verdad, manifestó que fueron los vecinos quienes se quejaron por los olores y los ruidos de los ventiladores. Vio el día anterior a un chico entrar en la casa de las acusadas, con una mochila, estando unos treinta minutos en el interior, no pudiendo verificar si estaba llena la mochila, pero a simple vista le pareció estar llena. La mochila tenía las dimensiones propias para que cupiera la caja azul que se encontró en el domicilio de las acusadas. El agente nº NUM001 , indicó, tras prestar juramento de decir verdad, que tuvieron que forzar la caja metálica azul con un destornillador. Ellas, las acusadas, les dijeron que se la habían encontrado en la calle. Las sustancias eran iguales y las bolsas muy parecidas a las que encontraron a Marcial . Se encontraron 85 euros en el registro.

Por su parte, Tomás , manifestó que era el dueño del gimnasio colindante a la vivienda de las acusadas, detectando por quejas de los clientes, olores en el gimnasio procedentes de su casa, llegando a hablar con las dos chicas, por separado, por la ventana de su casa. Al principio, ellas lo negaban (sobre el olor), llegando a estar así unos cinco o seis meses hasta que intervino la policía. No fueron ni uno ni dos meses, sino que la situación se prolongó más meses.

Rosaura explicó en el plenario que era vecina de las acusadas estando cinco años en el inmueble.

Conocía a la del pelo corto ( Montserrat ). Tuvo olores y ruidos, siendo meses lo que duraron las molestias.

Víctor , técnico de Endesa, propuesto como testigo, no realizó el informe que presentó sobre la valoración económica de los daños (folios 137 y ss), aunque sí tomó las fotos que se contienen en el mismo y levantó acta de inspección (folio 53), sobre la que se ratificó. Indicó que se enteraron que no había contrato en la citada vivienda, siendo que tenían suministro sin contrato. Había un mecanismo que permitía pasar la electricidad sin contabilizarla.

La declaración de los agentes nos resulta esencialmente fiable y no porque se apliquen estándares de preferencia valorativa o de presunción de veracidad en lo relatado por los policías, lo que resultaría incompatible con los presupuestos constitucionales de la presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, sino porque entendemos que la versión ofrecida por ellos un alto grado de credibilidad tanto subjetiva como objetiva. En relación con la primera de las variables, lo cierto es que no se ha identificado un prejuicio o intención de perjuicio entre los agentes y las acusadas que pueda ni tan siquiera hipotetizarse en atención a relaciones o conflictos previos, la mendacidad en la versión policial y porque, además, el relato que enmarca la actuación de los agentes es del todo razonable, y cada uno de ellos, de manera lógica con la distribución de funciones que tenían repartidas en la tarea de seguridad ciudadana narró lo que directamente pudo ver por sí mismo.

Por su parte, las acusadas prestaron declaración, siendo la primera en declarar Montserrat , indicando que vivía en la vivienda desde fecha 01/10/2016, sola, viviendo temporalmente Patricia desde finales de marzo hasta finales de abril. Es cierto que cultivaba marihuana pero no la vendía. Encontraron las sustancias en la caja azul, no siendo suyas, trayéndolas Marcial el día anterior. La habitación de la marihuana no estaba cerrada con llave. Reconoció tener los tarros con marihuana, de los folios 11, 12, 13, que contenían fotos incorporadas al atestado policial. Reconoció tener la báscula, pero era para pesar exactamente lo que quería fumar. La caja estaba en el salón no teniendo la llave. Trabajaba en un taller de Ducati. No sabe manipular cuadros de luz. Había luz en la casa y tras dos meses sin pagar el recibo se puso en contacto con un técnico para que le diera de alta. No pagó nada de luz. No pagaba nada Patricia . A preguntas de su defensa indicó que la marihuana era para consumo propio y unos amigos. Que consumía 6-7 gramos diarios. Cobraba unos 800 euros de sueldo.

La acusada, Patricia , indicó que en abril de 2017 vivía en la vivienda, en compañía de Montserrat . Consume marihuana. Cuidaba de las plantas. Accedía a la habitación donde se cultivaba con normalidad.

Respecto a la cocaína no sabía de su existencia. Había visto dos veces a Marcial . Le extrañó que estuviera cerrada la caja. No dijo nada por miedo, que ha recibido amenazas. Nunca ha vendido droga. Trabajaba en aquellos momentos.

En supuestos como el presente en el que no se acredita acto alguno de tráfico o venta, es preciso acudir como dice la S.T.S. de 4 de abril de 2003 a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de unas personas, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera, fuera de los casos de confesión expresa, que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias en el hecho que se enjuicia, pudiéndose inducir, por supuesto, a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados a fin de traficar, la capacidad adquisitiva de las acusadas en relación con la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor, sirviendo de pauta orientativa cuando su cuantía exceda del acopio medio de un consumidor.

No obstante, también ha declarado la jurisprudencia, por todas SSTS 5.2.2001 y 26.3.1999 , que el criterio del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. De modo que no cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más, su destino al tráfico, por cuanto tal entendimiento, que se pueda apreciar de modo automático cada vez que se compruebe la tenencia de determinadas cantidades, lo que implicaría en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Siendo el fin del tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

El Tribunal Supremo viene reiteradamente declarando que la detentación de cantidad superior a 50 gramos (5 gramos de consumo propio en diez días), que podría ser considerada una cantidad aceptable de almacenamiento en previsión de consumo propio, los excesos de tal valor cuántico, decimos, han de ser entendidos con la única finalidad de su introducción en el mercado ilícito, a salvo los supuestos en que concurran en el detentador circunstancias, generalmente de tipo económico, que lleven al convencimiento del Tribunal de la exclusión de aquella última finalidad de tráfico, lo que no concurre en el caso de autos.

Con ello quedan comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, almacenaje, promoción, donación o compraventa a terceros ( SSTS de 26 de marzo de 1993 y 25 de septiembre de 1995 ).

En este sentido indica STS de fecha 17 de octubre de 2013 que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 10 días. Y en el caso de hechos partiendo de un consumo medio diario de 5 gramos, se estima en 50 gramos la cantidad a partir de la cual la posesión de hachís ha de entenderse destinada al tráfico ( SSTS. 281/2003 de 1.10 , 947/2007 de 12.11 ,) cantidad que algunas sentencias elevan hasta 100 gramos ( SSTS. 403/2000 de 15.3 , 1167/99 de 6.7 ).

No hemos validado toda la versión fáctica ofrecida por las acusadas, en concreto, la relativa al destino de la marihuana y que fueran consumidoras de marihuana. Es obvio que si dispones de una plantación en el interior de una vivienda, que tienes un artificio o te vales del mismo, para gozar de electricidad, consumiendo la misma sin pagar, ocultando a los vecinos que ellas eran las que producían la droga; que dispones de elementos propios para la venta como bolsitas para distribuirla, una báscula para medir cantidades, tarros con nombres de especies de marihuana con referencia a su valor económico, por prueba indiciaria, válidamente admitida por el Tribunal Constitucional, se llega a la razonable conclusión de que la marihuana estaba destinada a ser vendida a terceros a fin de sacar rendimientos económicos, porque no puede perderse de vista que aun percibiendo 800 euros al mes, algo que no ha acreditado en modo alguno con contrato de Trabajo o nómina, pueda permitirse un alquilar en Barcelona más los gastos propios de una scooter, seguro, combustible, por no hablar de comida y vestido. Las alegaciones defensivas no desvirtúan lo alegado por la acusación porque no han demostrado ser consumidoras de marihuana ya que no obra informe médico alguno en la causa; no han demostrado que fumaran marihuana con amigos, no habiendo declarado ninguno en el acto del plenario; y tampoco han demostrado que tuvieran medios de vida conocidos porque no han probado que trabajaran en aquellas fechas. Sin embargo, nos encontramos con dos personas que no han demostrado tener medios de vida conocidos, que tenían una plantación en una vivienda, negando su existencia a los vecinos, y con elementos evidentes para su distribución y consiguiente rendimiento económico. Se debe indicar que idéntica responsabilidad debe asumir Patricia ya que vivió durante meses en la citada vivienda, como así quedó demostrado con el testimonio del propietario del gimnasio, reconociendo la acusada que ayudaba con las plantas, máxime cuando no ha probado que se hubiera separado recientemente, en aquella época.

Por lo que se refiere a las conclusiones sobre la naturaleza y peso de la sustancia intervenida, la Sala ha utilizado el informe emitido por Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 171 y siguientes de la causa), cuyas conclusiones documentadas no fueron contradichas por las partes, solicitándose su reproducción plenaria mediante la prueba documentada a través de la vía privilegiada del art.788.2 Lecrim .

En este sentido, al análisis de la sustancia resultó ser marihuana, distribuida y con el grado de pureza que ha sido descrito en la declaración de Hechos Probados Sin embargo, para la valoración económica de la sustancia aprehendida a las acusadas, la sala no contó con el dictamen pericial, por lo que nadie explicó en el plenario que el precio de la sustancia en el mercado ilícito se calcula en función del peso neto y el grado de pureza de la sustancia aprehendida, en conjunción con las tablas elaboradas de manera semestral por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial (en este caso la Tabla correspondiente al segundo semestre de 2016). Por tanto, no podrá fijarse la multa al no haberse establecido la valoración económica de la misma.

Por todo lo anteriormente expuesto, la sala considera que la valoración conjunta de los medios de prueba practicados en el acto del plenario permiten tener por cierto, que las acusadas estaban realizando una plantación de marihuana, llevando a efecto todos las fases del cultivo, para su posterior venta ilícita a terceros, consiguiendo obtener beneficios económicos.

Así mismo, estimamos responsable a la acusada Montserrat del delito de defraudación eléctrica porque sabía perfectamente que estaba residiendo en la vivienda gracias a un artilugio, siendo indiferente que ella lo instalara o no, porque el tipo penal no lo reclama, habiendo elementos evidentes que era conocedora de tal situación de defraudación, como el reconocimiento de que no pagó nunca la luz en siete meses, y que había luz en el domicilio. Por otra parte, no puede prosperar su alegato de defensa de que transcurridos dos meses, se puso en contacto con un técnico para solucionar el caso, lo cual tendría que haber sido en diciembre de 2016 y no obra prueba alguna de esa conducta exculpatoria de la acusada.

En conclusión, por todas las razones expuestas, consideramos que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan responde a una sólida base probatoria que permite enervar la presunción de inocencia de las acusadas, con las consecuencias jurídico-penales que se precisarán a continuación.

Fundamentos

1º Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 CP , de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud. Los hechos declarados probados suministran todos los elementos de la conducta descrita, tanto los relativos a la ilícita finalidad posesoria como a la propia naturaleza gravemente nociva de la sustancia. En este caso la sustancia intervenida a las acusadas es la marihuana, sustancia incluida en las listas 1 y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas de 1961 y en la lista II del Convenio de Viena de 1971, sustancia que no causa grave daño a la salud pública y con la que se pone en riesgo el bien jurídico protegido que no es otro que la salud pública o colectiva. Por la cantidad de sustancia (más de 700 gramos) y el grado de pureza de la misma nos encontramos ante una intención distributiva de la misma en el mercado ilícito de dicha sustancia.

En el presente caso, no existen razones que justifican la aplicación del tipo privilegiado dispuesto en el párrafo 2º del art.368 CP , el cual dispone que los tribunales podrán imponer pena inferior en grado a las señaladas en el primer párrafo, en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Este tipo penal ha sido incorporado a la tipicidad del delito, como consecuencia jurídica, a instancia de la Sala Segunda TS que quiso de esta manera asegurar la proporcionalidad del delito y su pena, atendiendo a las distintas posibilidades de conductas relacionadas con el tráfico de drogas, la especial gravedad, la notoria importancia, el tipo básico, y un tipo atenuado para permitir que las conductas de tráfico de drogas, cuando por las circunstancias personales o por la escasa gravedad del hecho, revelen un menor merecimiento de pena, posibilitando esas concretas situaciones una reducción de la pena. En desarrollo de esa previsión típica penal, normalmente se ha atendido a situaciones que pueden ser objeto de la, en su día, novedosa previsión legislativa en atención, sobre todo, a situaciones de delincuencia funcional, esto es, a supuestos en los que el autor de un hecho delictivo comercia con sustancias tóxicas para subvenir a sus propias necesidades de consumo. También es de aplicación a supuestos en los que los hechos, y la prueba, refleja una menor culpabilidad en la acción, a manera de criterio específico de individualización de la pena, para superar la gravosa previsión de penalidad a supuestos de escasa entidad y aquellos en que atendiendo a las circunstancias personales del autor se refleje una menor culpabilidad. No es el caso que nos ocupa puesto que las acusadas habían dispuesto una plantación profesional que les había granjeado hasta de 700 gramos de marihuana dispuestas para su venta con lo que no estamos ante un leve caso de venta de marihuana, donde podría aplicarse el subtipo atenuado.

Los hechos declarados probados son constitutivos también de un delito de defraudación de fluido del articulo 255.1 CP que estipula: 'Será castigado con la pena de multa de tres a 12 meses el que cometiere defraudación por valor superior a 400 euros, utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes: 1.º Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2.º Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3.º Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.' La valoración económica de la prueba presentada determina que se ha producido un exceso en el cálculo porque atendiendo al plazo temporal en que se ha acreditado que residió la acusada Montserrat desde fecha 01/10/2016 hasta 25/04/2017, son 207 días por seis euros diarios de consumo, son 1.242 euros. No se explicó por perito alguno el motivo de aplicar 18 euros diarios al consumo sin abono, por lo que no puede atenderse a dicha petición.

2º Del anterior delito del art. 368.1 CP son responsables del artículo 28 CP las acusadas Montserrat y Patricia . Del delito del art. 255 del CP es responsable en concepto de autora Montserrat .

3º No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la circunstancia atenuante de drogadicción ya que reclama, en efecto, la identificación de la incidencia de la drogadicción, como situación de hábito estructural, en la motivación de la actuación criminal.

Se exige una cierta relación funcional entre el delito cometido y la necesidad de procurarse medios para la adquisición de la droga, sin que la operatividad de la atenuante reclame, y es aquí donde se sitúa el límite de su contorno aplicativo respecto a la semieximente, ni una directa influencia del tóxico sobre las bases de la imputabilidad en el momento de comisión del hecho delictivo ( SSTS 20.10.2003 , 25.9.2003 ), ni una concreta proyección del consumo en la salud psíquica del autor.

En el presente caso, lo que a juicio de la sala no ha quedado acreditado es que al tiempo de la comisión del hecho justiciable las acusadas fueran consumidoras de sustancia alguna porque no hay documento médico alguno o prueba de otro tipo que deba servir para llegar a ese razonamiento.

4º En cuanto a las penas a imponer, a las acusadas, el art. 368.1 CP determina pena de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. La Sala no identifica, ni en las circunstancias de los hechos ni de las personas responsables, especiales marcadores intensificadores de antijuridicidad que justifiquen la fijación de la pena en la franja superior del límite penológico previstos en el tipo, pero también es cierto que su participación criminal se extiende al cultivo de la sustancia intervenida con ánimo de tráfico.

Desde el punto de vista de la individualización de la pena la gravedad de la conducta obliga a situar el reproche por encima del límite mínimo de la pena imponible, considerando adecuada, en atención a las circunstancias del caso y las circunstancias socio-personales de las acusadas, la imposición de una pena de dos años de prisión. En este sentido, consideramos ajustado al grado de culpabilidad exteriorizado y a los marcadores de gravedad de la conducta desplegada porque no hay que olvidar que la conducta descrita implica un perjuicio a la salud pública, un bien colectivo, que ha de ser protegido y que debido a sustancias como la que cultivaban las acusadas se pone en peligro, se daña la salud de múltiples personas.

Procede, también, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio mientras dure la condena.

En cuanto a la pena pecuniaria aneja al delito, en base a la ausencia de pericial económica, no puede fijarse pena de multa.

Respecto del delito de defraudación de fluido eléctrico, la pena puede imponerse desde los 3 a los 12 meses, considerándose ajustado a los hechos la imposición de pena en la mitad del marco penal, al apreciarse un desvalor superior al normal pues la actividad delictiva se prolongó por casi siete meses e iba destinado a la comisión de otro delito contra la salud pública, hasta que intervino la policía. La pena es de siete meses y quince días de multa, extensión adecuada a la realidad de los hechos enjuiciados y que es proporcional y satisface la respuesta punitiva prevista en el Código Penal.

La cuota de multa se impone en los seis euros, cantidad acorde a la situación económica de la acusada, quien no se encuentra en situación de indigencia o miseria, siendo una cuota adecuada y que según el Tribunal Supremo, está tan cercana al límite mínimo de dos euros que no se precisa de una especial investigación patrimonial de las acusadas.

5º El Ministerio Fiscal solicitó el comiso de los efectos e instrumentos relacionados con el delito. A este respecto, la destrucción de la sustancia aprehendida así como el comiso de la cantidad de dinero intervenida al acusado.

6º En virtud de lo prevenido en el art.240 Lecrim , se imponen a las acusadas las costas procesales en la proporción fijada en la parte dispositiva en la presente resolución, proporción que responde a que la acusada Montserrat ha sido condenada por dos delitos y Patricia a un delito.

Fallo

En atención a lo expuesto, Condenamos a Montserrat como autora de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo 1º CP , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio mientras dure la condena privativa de libertad.

Condenamos a Montserrat como autora de un delito de defraudación de fluido eléctrico, del artículo 255 CP , a la pena de siete meses y quince días de multa con cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del CP .

Condenamos a Patricia como autora de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo 1º CP , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio mientras dure la condena privativa de libertad.

Condenamos, igualmente, a las acusadas al pago de las costas judiciales, en proporción de 2/3 a Montserrat y en 1/3 a Patricia .

Ordenamos la destrucción de la droga ocupada y el comiso del dinero intervenido al acusado.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de apelación, preparándolo mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de diez dís siguientes al de la última notificación.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.