Sentencia Penal Nº 214/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 481/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 2
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2016/0005207
RAA 481-2020
Procedimiento Abreviado 435-2016
Juzgado de lo Penal 3 de Móstoles
SENTENCIA 214 / 2020
Magistrados:
Carlos Martín Meizoso (ponente)
Rosa Mª Quintana San Martín
Diego de Egea y Torrón
En Madrid, a 15 de junio de 2020
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Benedicto contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Móstoles, el 29 de noviembre de 2019, en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero: El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así: ' Benedicto indocumentado de nacionalidad nigeriana, mayor de edad y sin antecedentes penales y sin que conste autorización para residir en territorio nacional, quien el día 14 de marzo de 2016 sobre las 20:15 horas en la calle Burgos esquina con la calle La Paz de Móstoles fue sorprendido por los Agentes de la Policía Nacional con carnet profesional NUM000 , NUM001 y NUM002 cuando el acusado con ánimo de destinar al consumo de terceras personas se encontraba intercambiando una bolsa de plástico transparente que contenía marihuana con un peso neto de 0,879 gramos con otra persona a cambio de 5 euros y así conseguir un beneficio económico de su ilícita actividad. Junto con ello el acusado portaba en el bolsillo otra bolsa de plástico transparente que contenía marihuana con un peso neto de 1,881 gramos, así como 140 euros fraccionado en un billete de 20 euros, nueve billetes de 10 euros, tres billetes de 5 euros, cinco monedas de 2 euros y cinco monedas de 1 euro. El precio de la marihuana en el mercado ilícito alcanza los 4,43 euros el gramo teniendo un valor la sustancia intervenida en el mercado de 17,72 euros (pesado en bruto). El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España, tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España'.

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno al acusado Benedicto como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en la modalidad de sustancia que no causa daño a la salud y en la modalidad de escasa entidad a la pena de SEIS MESES de prisión, multa de 20 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad para caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el comiso de la droga.

Asimismo, el acusado, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento.' Segundo: La parte apelante interesó que se revocara la Sentencia apelada en el sentido de absolver al acusado del delito contra la salud pública objeto de condena, o se declare la nulidad de actuaciones para la celebración de un nuevo juicio con toda la prueba propuesta y admitida. Solicita el recibimiento a prueba.

Tercero: El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

HECHOS PROBADOS Único: No se valoran por las razones que pasan a ser expuestas.

Fundamentos

Primero: El apelante asegura que se ha producido error en la apreciación del material probatorio, con vulneración del principio de presunción de inocencia o del in dubio pro reo, aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y nulidad del juicio por indefensión.

Afirma que el acusado ha comparecido en el juicio con su NIE original, acreditando con ello que tiene autorización de residencia y trabajo en España, por lo que no se encuentra en situación irregular.

También, que no se ha desvirtuado su presunción de inocencia al no haberse demostrado que efectuara operación alguna de venta de marihuana y ser inverosímil el testimonio ofrecido por el agente NUM001 de la Policía Nacional, dado que no puedo observar los hechos que afirmó en el plenario.

Por otra parte, alega que se dio lectura a la declaración de Eladio , quien declaró en fase de instrucción, pero éste, lejos de confirmar la tesis acusatoria, negó haber comprado droga al encausado. Dijo que la adquirió unos 25 minutos antes a un chico alto, de raza negra, con perilla y sin pelo, junto a una autoescuela.

Finalmente, aduce que ha sufrido indefensión al no suspenderse el juicio tras conocerse la incomparecencia de dos de los agentes de policía, NUM000 y NUM002 y del referido testigo, cuyos testimonios habían sido propuestos y admitidos. Señala que pidió la suspensión y formuló protesta frente a la negativa del juzgador de instancia.

Segundo: Empezando por esto último diremos que hemos tenido acceso a la grabación digital del plenario y comprobado que el letrado de la parte recurrente, al inicio de la sesión afirmó que, pese a figurar como imposible de citar, el testigo Eladio , trabajaba para la empresa Cabify, por lo que era posible realizar gestiones para su localización.

Debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo nº 192/09, que, reitera la regla general de que los medios de prueba con validez o idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia son los que se practican en el Juicio Oral bajo los principios de inmediación ante el mismo Tribunal que ha de juzgar, de contradicción de las partes del proceso, y de publicidad. Entre ellos la prueba testifical, salvo casos excepcionales en los que la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite prescindir de la personal comparecencia del testigo en el propio Juicio Oral, cuando se dan razones de imposibilidad: * Así sucede, con la llamada prueba anticipada en sentido propio. Se admite en el procedimiento ordinario por el artículo 657 punto tercero, que, al regular los escritos de conclusiones provisionales, faculta a las partes para pedir que se practiquen ' desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión'.

En el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los artículos 781-1, punto tercero y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar ' la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral'.

* Un segundo supuesto diferente es el denominado por algunos como 'prueba preconstituida' por diferenciación con el primero en cuanto ya en este segundo la prueba no se practica como aquél ante el tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción; y denominado por otros como prueba 'anticipada en sentido impropio', por esta misma razón, unida a la necesidad de reservar el término de 'prueba preconstituida' a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible.

Se llame de una o de otra manera, este segundo supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral.

Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, ' el Juez de Instrucciónpracticará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'. Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente ' en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien - previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes'.

En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en los artículos 448 y 449 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

* El tercer supuesto lo regula el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que cubre los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral.

Esta posibilidad probatoria excepcional, conforme con la Constitución Española ( SSTC 25-2-91 y 8-11-93), no puede extenderse más allá de lo que autoriza su misma excepcionalidad. Por tanto, es imprescindible que sobrevenga una verdadera imposibilidad que conduzca a la irreproducibilidad en juicio de la prueba. Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave y en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables.

Como quiera que en el caso a examen el letrado del acusado facilitó un medio posible de localización de Eladio , resultaba inexorable la suspensión del juicio y realizar las gestiones oportunas para su localización.

Cualquier otra respuesta ocasiona indefensión efectiva al recurrente. No en vano el magistrado a quo realiza una interpretación de lo que en su día declaró este testigo (folios 52 y siguientes) que no se corresponde con su literalidad. Entiende que compró la droga al acusado cuando Eladio dijo justo lo contrario, que no se la adquirió al aquí recurrente, sino a otra persona, 25 minutos antes.

Máxime cuando también había sido admitido el testimonio de dos agentes de la Policía Nacional que no pudieron ser oídos en el juicio, el letrado solicitó la suspensión del juicio y formuló la preceptiva protesta contra la negativa del juzgador. Y es que el policía que acudió al juicio no fue el que interceptó al presunto comprador, por lo que no puede dar fe directa, sino de referencia, de si efectivamente llevaba sustancia estupefaciente y de si se le incautó.

Así se deduce del artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo ha venido entendiendo el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia, sirviendo de ejemplo las SSTS de 12-7-96, 10-2-97 y como resumen de ellas, en la de 28-10-2002 al decir que la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el testimonio de referencia...

Esta clase de prueba no es rechazable de plano, porque... no siempre es posible obtener la prueba original y directa. En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala al declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo.

Pero en el supuesto examinado no es imposible acceder al testimonio de los testigos directos. El agente NUM002 alegó estar de permiso (folio 215) y el NUM000 estar de baja médica por intervención quirúrgica (folio 211), lo que no excluye que puedan comparecer en otra fecha.

Tercero: Al haberse acogido el anterior motivo de recurso, carece de sentido pronunciarse sobre el resto.

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se estima el recurso formulado por Benedicto , contra la Sentencia dictada el 29 de noviembre de 2019, por el Juzgado de lo Penal 3 de Móstoles, en Procedimiento Abreviado 435-2016, para así declarar la nulidad de actuaciones con el fin de que se celebre nuevo juicio por magistrado distinto.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Al haberse incoado el proceso después del 6-12-15, esta Sentencia es recurrible en Casación por infracción de Ley (ex artículos 847.1.b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de cinco días desde la última notificación.