Sentencia Penal Nº 214/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 58/2018 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00214/2020-
C/ LALIN Nº 4 -1º DIRECCION000
Teléfono: 986 817162-63
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MR
Modelo: N85860
N.I.G.: 36057 43 2 2017 0010006
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000058 /2018
Delito: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: Agustina , Carmen , Alicia , MINISTERIO FISCAL, Amelia
Procurador/a: D/Dª , MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ , MARIA DEL CARMEN SANCHEZ
FERNANDEZ , , MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL, JOAQUIN PERALBA PATA , JOAQUIN PERALBA PATA , ,
JOAQUIN PERALBA PATA
Contra: Santos
Procurador/a: D/Dª PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA JESUS RODRIGUEZ RIVADA
SENTENCIA Nº 214/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
LUIS BARRIENTOS MONGE
Magistrados/as
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
MERCEDES PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA
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En VIGO, a ocho de octubre de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número
58 /2018, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1544/2017, XDO. DE INSTRUCIÓN N. 6
de DIRECCION000 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO por el delito de ABUSOS
SEXUALES, contra Santos nacido/a en DIRECCION001 el día NUM000 /1980, hijo/a de Alejandro y de Inés
sin antecedentes penales, representado/a por el/la Procurador/a PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ y
defendido por el/la Abogado D./Dña. MARIA JESUS RODRIGUEZ RIVADA. Siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal, y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª MERCEDES PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA.

Antecedentes

ÚNICO.- Por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación se informó que el acusado Santos , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde fecha no determinada inmediatamente anterior al 30 de junio de 2017, actuando con intención de obtener una satisfacción sexual, en el domicilio familiar situado en la CALLE000 de DIRECCION001 , introdujo a su hija Carmen de 5 años en la vagina el dedo pulgar, causándole un leve eritema en cara interna de labio genital derecho.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que a la menor Carmen , hija del acusado Santos mayor de edad, le fue diagnosticado el día 3 de julio de 2017 un leve eritema en cara interna de labio genital derecho.

No consta acreditado que el acusado, que convivía junto con Carmen de 5 años y sus otras hijas en el domicilio familiar de DIRECCION001 , introdujese en la vagina de Carmen el dedo pulgar y que por ello le causase el eritema referido.

Fundamentos

PRIMERO.- El Mº Fiscal y la Acusación Particular formulan Acusación contra Santos , por un delito de abusos sexuales sobre menor con prevalimiento de parentesco, del art. 183.1 3 y 4 d del C.Penal, a quien le atribuyen que en fecha no determinada inmediatamente anterior al 30 de junio de 2017, introdujo el dedo pulgar en la vagina de su hija Carmen de 5 años, con intención de obtener una satisfacción sexual, causándole como consecuencia de ello un eritema en cara interna de labio genital derecho.

El acusado ha negado tajantemente los hechos, manifestando que nunca ha tocado a su hija y la prueba practicada no es suficiente, desde luego, para basar una sentencia condenatoria venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24-2 de nuestra Constitución.

Hemos de recordar en principio que es doctrina pacífica del Tribunal Constitucional que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, tal y como establece el art. 741 de la L.E.Cr. pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la L.E.Cr. EDL 1882/1 ), que no constituyen en si mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, puesto que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierden datos o elementos de convicción. De esta manera, la prueba preconstituida o anticipada poseerá virtualidad para destruir la presunción de inocencia siempre y cuando se hayan practicado con observancia de las garantías establecidas en la Constitución y en el ordenamiento procesal y hayan sido incorporadas al juicio oral mediante su lectura, de tal manera que se permita a la defensa del acusado someterlas a contradicción, no bastando con la utilización de simples fórmulas de estilo como 'dar por reproducidas' (por todas la sentencia del T.C. 1ª 32/1995 de 6 de febrero EDJ 1995/111).

Igualmente hemos de decir que en el supuesto como el de autos, (delitos contra la libertad sexual ), cuando la víctima es un menor de edad, su testimonio, sino clave en cuanto que, por lo general, es la única prueba directa, sí, es pieza esencial para la determinación de los hechos y del autor y, en definitiva, para enervar la presunción de inocencia pues las restantes pruebas suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad.

Pues bien en el supuesto de autos, el Mº Fiscal y la Acusación Particular, propusieron como prueba la testifical de la víctima, si bien sustituyendo el testimonio presencial por reproducción de la grabación practicada como prueba preconstituida. Dicha prueba fue admitida por la Sala y en consecuencia en juicio oral se acordó, llegado el momento, su práctica.

Ahora bien, la reproducción de dicha prueba resultó imposible, pues la misma resultaba inaudible, siendo además la visualización muy deficiente, pues la imagen de la menor era muy lejana, lo que impedía también percibir con claridad y nitidez las reacciones de ésta. (Ello hace innecesario ya, analizar las cuestiones previas planteadas por la Defensa, relativas a la nulidad de dicha prueba).

Nos encontramos así con una gran dificultad para llegar al pronunciamiento de condena pretendido por las acusaciones, como es la ausencia del testimonio de la víctima, que como hemos visto es clave para la determinación de los hechos, hasta tal punto que según la doctrina expuesta por el TS en su sentencia nº 469/2013, de 5 de junio de 2013, entre otras, la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión o abuso sexual , porque al buscar el acusado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferente ( STS 187/2012, de 20 de marzo (LA LEY 35404/2012 (EDJ 2012/53402)), STS 688/2012, de 27 de septiembre (LA LEY 152356/2012 (EDJ 2012/222479)) y STS 724/2012, de 2 de octubre (EDJ 2012/222486) , y la más reciente STS nº 251/2018 de 24 de mayo de 2018 (EDJ 2018/81124) ).

Extraña que las Acusaciones, ante los problemas técnicos de la grabación desde prácticamente el inicio de la investigación (constan en autos los mismos, y así al folio 230 de fecha 23 de agosto de 2017, consta Diligencia del Letrado, poniendo de manifiesto que en la grabación del 8 de agosto se oye un sonido tipo pitido insistente que impide la perfecta audición, acordándose por la Instructora la remisión a la Policía Científica a fin de que tratasen de eliminar ese sonido, lo cual se efectuó , si bien por la Policía se ponía ya de manifiesto -folio 260- que 'continua siendo difícil su inteligibilidad en otros pasajes por la falta de nivel de audio mínimo para poder efectuar un procesado eficaz sobre todo en las partes donde hablan las menores..'), no propusieran la declaración de la menor, pues ésta, ante las dificultades técnicas sobrevenidas pudo llevarse a cabo con las prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica.

Cierto es que por la Juez -folio 301- se acordó posteriormente al informe de la Policía Científica, la transcripción de la audición, la que se llevó a efecto por la Letrada de la Administración de Justica - folios 330 y ss-, transcripción que se introdujo como documental, pero dicha documental no puede sustituir la prueba directa del testimonio de la menor y así ni tan siquiera las acusaciones pidieron su lectura, quizá porque no se daban los presupuestos que la permitieran (La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral) y es que basta ver la transcripción para observar también que está llena de párrafos ininteligibles y en preguntas esenciales, que vician las manifestaciones no solo de la menor Carmen (en la transcripción de Carmen se observa en cuanto a la pregunta de donde estaba cuando se sucedieron los hechos se observa, 'en mi cama inintelixible' en cuanto a la pregunta de cuantas veces ocurrió, la respuesta también aparece como inintelixible), sino también de sus hermanas, que fueron sometidas igualmente a exploración sobre los hechos.

En definitiva no contamos en el presente caso con la prueba fundamental que es el testimonio de la menor.

Las demás pruebas aportadas por la acusación, en sustento de su pretensión de condena, han consistido en las declaraciones de personas próximas a la menor, como sus abuelos, su propia madre y los Psicólogos que se entrevistaron con la niña y sus hermanas, y a quiénes la menor dicen relató los hechos de los que se acusa, pruebas con las que se pretende corroborar la credibilidad de la versión que dicen haber escuchado de boca de la menor, pruebas que consideramos insuficientes para enervar la presunción de inocencia que protege al acusado.

Y así, al no haber podido escuchar la Sala el relato de la menor para poder apreciar directamente que es lo que la menor contaba y como lo contaba, los meros testimonios de referencia (eso es lo que son los testimonios de la madre de abuela, madre, peritos psicólogos etc) no alcanzan virtualidad probatoria suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues como dice el TS en SS de 4 de Julio de 2000 y 30 de Marzo de 2001, entre otras, los testimonios de referencia sólo en caso de imposibilidad de práctica de la prueba directa pueden tener verdadera virtualidad y fuerza acreditativa suficientemente satisfactoria; y, en el caso concreto, y ante las dificultades de la reproducción de la prueba preconstituida ninguna imposibilidad se aprecia que impidiera la práctica de la prueba testifical de la menor, bien llevando a cabo de nuevo la prueba preconstituida, bien proponiéndose su declaración en juicio con la adopción de las medidas de protección que hubieren sido necesarias y convenientes ya que ni siquiera se ha interesado.

No obstante nos referiremos a dichas pruebas, y hemos de anticipar ya, que escasa consistencia probatoria se aprecia en las mismas.

Así en primer lugar declaró la abuela de la niña, quien manifestó que la niña el día 30 de junio, viernes, le dijo 'abuela me duele la pachocha' y que era porque su padre le metía el dedo gordo, manifestando que el lunes la llevaron a la pediatra, la cual diagnosticó una vulvitis. En parecidos términos declara la madre, manifestando que Carmen le dijo que el 'padre le metía el dedo gordo y que le hacía daño'.

Pues bien, lo que se dice relatado por la menor a su madre y abuela e incluso a la pediatra, no es compatible con la vulvitis que presentaba la menor y que las Acusaciones consideran consecuencia de la acción que se imputa al acusado; así lo declaró tajantemente el Médico Forense Victorio , quien refiere en juicio que 'la vulvitis no es compatible con ese hecho, que no es derivada de un cuadro agresivo, que en el supuesto de que le metiera el dedo tendría que haber otro tipo de huella'. En parecidos términos se expresan los peritos de la Defensa Jose Francisco y Julieta , quienes refieren que la vulvitis es un eritema, no es una herida y que además la causa que la motivó se mantiene 7 días después, que la lesión no cambió en esos días lo que va en contra de que fuera consecuencia de una agresión.

Se ha aportado también una grabación realizada por la madre de la menor al día siguiente del día que se dice refirieron a la abuela los hechos. En dicha grabación como pudo observar la Sala se escucha a la menor en principio de una forma espontánea ante las preguntas de la madre referidas a porque 'le dolía la pachocha', contestando, ' te lo dije el otro día ...me picó un bicho', con posterioridad a ello resulta llamativo que dicha espontaneidad se pierde, pues se escuchan susurros, silencios, pausas compatibles desde luego con respuestas sugeridas, tal como además se pone de manifiesto por los peritos Sixto y Luis Angel , por lo que su validez probatoria resulta nula, visto además la existencia de preguntas sugerentes como 'alguien te anda en la pachocha' y es que en un momento determinado se oye a la menor ' Te mete el dedo en la pachocha', en vez de ' Me mete el dedo en la pachocha' indicativo realmente de una respuesta sugerida y un patrón dado, como así afirman también los peritos referidos.

Finalmente y con respecto a la prueba pericial psicosocial practicada por los Psicólogos del Imelga, cabe decir que es cierto que dicha prueba concluye con la consideración de que lo manifestado por la menor resulta creíble, descartando hipótesis de influencia externa.

Ahora bien, dicha prueba ha sido desvirtuada por los peritos de la Defensa ( Casilda y Amanda ), los cuales mantienen con sólidos argumentos que la técnica empleada por los Psicólogos del Imelga (técnica cognitiva mejorada) no es correcta pues no existe relato libre, la declaración de la menor es muy parca, con respuestas breves, repetitivas, no tiene contexto, ni referencias....siendo imposible emitir un juicio de credibilidad del contenido. La valoración que hacen dichas peritos se estima más consistente que el informe psicosocial, pues los argumentos en que se apoyan (parquedad, ausencia de contexto, falta de referencias... etc ....) se deducen sin duda de las declaraciones que constan de las menores, y en concreto de la menor Carmen , pues fuera de la frase 'papá me metió el dedo en la pachocha', no se aprecia ni en la declaración que consta de las menores en el informe psicosocial, ni en la parte de transcripción inteligible efectuada por la Letrada de la Administración de Justicia, otras referencias con respecto a los hechos.

Igualmente los Peritos de Esmeralda y Javier desvirtúan el informe psicosocial poniendo de manifiesto, que el protocolo utilizado por los peritos del Imelga además de no haberse cumplido y se han omitido partes fundamentales del mismo, que el relato espontáneo de las menores es ínfimo, abiertamente insuficiente para sacar ningún tipo de conclusión , que la entrevista cognitiva utilizada por los psicólogos está destinada a 'mejorar la información que nos puede aportar un testimonio, pero no se puede obtener un índice de credibilidad , no siendo además dicha técnica de entrevista cognitiva aplicable a niños menores de 7 años , pues no habrían adquirido un desarrollo cognitivo suficiente...que los detalles aportados por la menor Carmen son escasísimos y que no se podía esperar otra cosa dada su edad y capacidad, que los propios peritos describían al comienzo del informe: la menor solo fue capaz de utilizar, al menos ante los peritos frases de no más de tres palabras...solo, con estos datos resultaba fácil anticipar que no serían candidatas adecuadas para aplicar este tipo de protocolos..' .

Las bases sobre las que se asienta las conclusiones de los Peritos de la Defensa , comprobadas por la Sala, dan lugar a que se dé mayor verosimilitud a lo manifestado por estos en el sentido de que 'no resulta posible emitir un juicio de credibilidad del contenido de la declaración de la menor Carmen '.

Ha de tenerse en cuenta además la realidad de que la exploración de la menor Carmen se materializa un mes después de la formulación de la denuncia e incoación del proceso penal, una vez que la menor ya había sido sometida a preguntas e interrogatorios por parte de familiares (madre y abuela), por lo que, no es de descartar que por ese trasiego precedente de preguntas al respecto de cuestiones tan delicadas, lo expuesto por la menor Carmen a los profesionales del Equipo venga, de antemano, mediatizado.

Las mismas consideraciones efectuadas (escasez de datos...)sobre la exploración de la menor Carmen por parte del equipo psicosocial, han de realizarse sobre lo manifestado por su gemela Alicia a los Psicólogos, y en cuanto a la menor Agustina (hermana de Carmen y Alicia ) consta en la exploración de los psicólogos que manifiesta '...le dijo a mama que papa no le había hecho nada a mi hermana....mi hermana dijo a la médico que le metió el dedo papi y luego dijo que no, que era mentira....' Y si bien el Psicólogo con respecto a lo que refiere Agustina mantiene que tiene la impresión de que se reservó información, dicha alegación parece contradictoria con la actitud de Agustina al salir de la exploración pues el Psicólogo refiere que dijo a su madre 'no le dije al Psicólogo todo lo que tenía que decir', reanudando nuevamente la exploración en la cual, la menor Agustina en ningún momento ratifica la existencia de abusos, sin pasar desapercibido además las sesgadas preguntas que se hacen a dicha menor 'Tengo entendido que a veces no te gustaba estar con papá', preguntas que ponen en entredicho la sinceridad de la menor , tales como 'Creo que no me estas contando todo lo que pasó, porque a ti te pasó algo' etc...

Finalmente no pasa desapercibido a la Sala que la denuncia se interpone el 6 de julio, no por la madre de las menores, sino por una amiga Abogado a quien la madre de las menores relató los hechos, aportando dicha denunciante unos wasaps mantenidos con la madre de las menores, y en uno de ellos remitido por la madre se lee ' Asunción por favor no hagas nada porque las niñas cambiaron de versión' y se comprueba su reticencia inicial a denunciar.

En fin, todo ello da lugar a que se dicte una sentencia absolutoria, pues, con tan insuficiente y débil acervo probatorio no queda enervado el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado y es sabido que la convicción judicial debe obtenerse con absoluto respeto a la inmediación procesal y que la actividad probatoria y el convencimiento ha de ser suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia.



SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas dada la absolución del acusado.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Santos del delito de abuso sexual del que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas del juicio.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.