Sentencia Penal Nº 214/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 65/2021 de 24 de Mayo de 2021

Encabezamiento

SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA

C/ FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA, s/n

Email: audiencia.secc3.malaga.jus@juntadeandalucia.es

Tlf.: 951 939 013, 677 982 046 - 047 - 048. Fax: 951 939 113

NIG: 2909443P20150006638

RECURSO: Apelación Sentencias Proc. Abreviado Apelación Sentencias Proc. Abreviado 65/2021

Negociado: LM

Asunto: 300637/2021

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 517/2017

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MALAGA

Recurrente: Inmaculada y Isabel

Procurador : ANTONIO ANAYA R-RIOBOO

Abogado : ALEJANDRO RIBO BONET

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO 65/21.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 517/17, DEL JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO ONCE DE MÁLAGA .

DILIGENCIAS PREVIAS 1.230/15, ABREVIADO 79/15, DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO CUATRO DE VÉLEZ MÁLAGA .

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA NÚMERO 214/21

Iltmos./a. Sres/a

Presidente:

Don Andrés Rodero González

Magistrados/as:

Doña Juana Criado Gámez

Don Juan Carlos Hernández Oliveros.

En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de mayo de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Málaga, constituida por los Magistrados ya citados, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos en el Juzgado de lo Penal Número Onde de Málaga, por un presunto delito de hurto, contra Don David, Doña Inmaculada y Doña Isabel, cuyas circunstancias personales constan en los autos de que dimana el presente Rollo de Apelación número 65/21, seguido entre partes, como apelantes, Doña Inmaculada y Doña Isabel, representadas ambas por el Procurador Don Antonio Anaya Rioboo, asistidas del Letrado SR. Ribó Bonet, y como apelado o el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Hernández Oliveros

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó, en el Procedimiento Abreviado ya referido y en fecha de 16 de diciembre de 2019 Sentencia, en la que recogían los siguientes Hechos Probados:

'Resulta acreditado que Inmaculada y Isabel ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando de común y mutuo acuerdo, sobre las 11,50 horas del día 22/05/2015, cuando se encontraban en la Calle Alfredo Krauss, frente al Parque María Zambrano de Vélez-Málaga (Málaga) se acercaron a Geronimo, y tras ofrecerle la acusada Inmaculada favores sexuales y manosearle, le sustrajo el reloj de oro que llevaba, mientras que la acusada Isabel lo entretenía.

El reloj ha sido pericialmente tasado en la cuantía de 1.900 Euros.

A dichos hechos probados correspondió el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Inmaculada y Isabel como autoras de un delito ya definido de Hurto, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar de forma conjunta y solidaria a Geronimo en la cantidad de 1900 euros, conforme se fundamentó, debiendo igualmente abonar las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haber servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Que debo absolver y absuelvo a David del delito de hurto por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables'.

SEGUNDO.-Contra la ya referida sentencia se interpuso recurso de apelación, para ante esta Audiencia, por la defensa de las dos condenadas en la primera instancia, habiéndose conferido traslado del mismo al Ministerio Público, que solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por Diligencia de Ordenación se acordó la formación del correspondiente Rollo y el nombramiento de Ponente para la sustanciación y decisión del recurso formulado, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados contenidos en la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal ya referido, que han quedado transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Interesan las apelantes, Doña Inmaculada y Doña Isabel, como primera alegación del recurso que las mismas interpusieron, contra la Sentencia dictada en la causa de referencia, en la que se condenaba a ambas como autoras de un delito de hurto, la nulidad de las actuaciones practicadas, en sede de instrucción, porque no fue notificado el Letrado que las mismas habían designado desde el primer momento, en sede policial y/o del Juzgado de Instrucción, que es también el que suscribe el presente recurso.

Dicha alegación, como bien se señala en la resolución apelada, debe ser rechazada, por los motivos que se recogen en el Auto dictado por el Juez Instructor, en fecha de 28 de marzo de 2017 -folios 418 y siguientes- que ratificó esta misma Sala, en Auto de 15 de septiembre de 2017 -folios 442 y siguientes-, en cuanto que entendemos no se añade en el presente recurso de apelación nada nuevo que pudiera hacernos modificar la ya aludida decisión de esta Sala.

En todo caso, conviene añadir que se ha celebrado ya un plenario en el que -sin perjuicio de lo que a continuación diremos sobre el reconocimiento en rueda- se han practicado válidamente los medios de prueba que fueron propuestos en los escritos de calificaciones, destacando, -puesto que se aludía expresamente en dicha petición de nulidad, entre otras causas, a que el Sr. Letrado no había sido citado para la declaración sumarial del denunciante-, que al plenario acudió como testigo el mismo, al que pudo preguntar la defensa lo que consideró oportuno.

SEGUNDO.- En segundo lugar, se denuncia infracción del derecho a proponer los medios de prueba pertinentes,afirmándose por las apelantes que debería haberse practicado rueda de reconocimiento, como prueba anticipada antes del plenario, no siendo suficiente con que el supuesto perjudicado realizara en su día un reconocimiento fotográfico de las ahora apelantes en la Comisaría.

A este respecto, conviene traer a colación lo recogido en la STS número 222/21, de fecha 28 de enero, que, en concreto, sería lo siguiente:

' El recurrente considera que la ausencia de rueda de reconocimiento en instrucción, priva de garantías al reconocimiento en el acto del juicio, por lo que no ha quedado suficientemente acreditado que él fuera el autor de los hechos.

2. En cuanto a la ausencia de rueda de reconocimiento esta Sala ha dicho en la Sentencia 35/2016, de 2 de febrero : 'El contraargumento basado en la ausencia de una verdadera rueda de reconocimiento, no puede ser aceptado por esta Sala. En efecto, conviene no perder de vista cuál es el fundamento de la diligencia de reconocimiento regulada en los arts. 369 y ss de la LECrim. Hacer de la práctica de esa rueda el signo distintivo del respeto al derecho a un proceso con todas las garantías supone apartarse del genuino significado procesal de esa diligencia y, sobre todo, de la interpretación jurisprudencial de aquel precepto. El reconocimiento en rueda no puede ser convertido en el presupuesto sine qua non para la validez constitucional del juicio de autoría.'

Hemos dicho en numerosos precedentes -por todos, cfr. STS 1353/2005, 16 de noviembre - que el reconocimiento en rueda '... es una diligencia esencial, pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente '. Y la STS 16/2014, 30 de enero , con cita de las SSTS 503/2008, 17 de julio y 1386/2009, 30 de diciembre , recuerda que: 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigaciónque permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos,pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes. (...) En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio,a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ' (el subrayado es nuestro).

.... ' Además, la rueda de reconocimiento, como hemos dicho, es en realidad un medio de investigación que solamente alcanza el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, como ocurrido en el presente caso.

También, hay que tener en cuenta, que pese a que el recurrente afirma que el problema estriba en que el reconocimiento practicado en juicio fundamenta la condena sin acudir a ningún otro medio probatorio, ello no es así ...

En definitiva, existe una prueba de reconocimiento del acusado por parte de Pablo y Berta en el acto del juicio, al respecto la defensa de Primitivo, pregunto al primero si en su declaración sumarial le dijo a la instructora que al que le disparó no podría identificarlo entonces, el testigo lo admitió y dijo que la razón es porque no lo conocía 'tanto' como a los otros dos, pero que en el acto del juicio -a pesar de haber transcurrido dos años- lo ha podido identificar por sus características físicas -'...era un chaval moreno y delgadito...'- y porque había revivido en su mente los acontecimientos en diversas ocasiones; además, como indica el Tribunal, esta prueba no es la única de su participación en los hechos, pues existen una serie de indicios incriminatorios plenamente acreditados'.

Es claro, por tanto, que el reconocimiento en rueda no es, en todo caso, una diligencia de imprescindible práctica, así que el rechazo de la misma no consideramos infrinja el derecho invocado, sobre todo porque es esta una diligencia que es propia de la fase de instrucción, y no, en rigor, de la fase de enjuiciamiento, por más que sea cierto que, de haberse estimado indispensable, se podría haber admitido como se pedía, es decir, como prueba anticipada, en el escrito de defensa.

De hecho, las propias resoluciones citadas por el recurrente entendemos vienen a avalar esta idea, en cuanto que en la Sentencia del Juzgado Penal Número Dos de Lorca se absolvía al acusado, pero porque sólo existía un reconocimiento fotográfico hecho por el denunciante, de la supuesta autora de los hechos, que no pudo ser ratificado en el plenario, dado que al mismo no asistió la denunciante, mientras que en la STS de 30 de noviembre de 2017, igualmente citada por las recurrentes, se recogen estas ideas de que no siempre ha de practicarse el reconocimiento en rueda, y de que el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, incluso 'a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos', añadiendo que 'incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado por uno inequívoco en el Plenario', y que 'la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia',configurando al reconocimiento en rueda 'aun cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa' como'una diligencia sumarial',de tal modo que 'para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación'.

TERCERO.-Las consideraciones que acabamos de exponer hemos de ponerlas en relación con la alegación tercera del recurso, en el que se denuncia error en la apreciación de la prueba, argumentando que, no habiéndose realizado rueda de reconocimiento, no podía entenderse suficiente prueba para fundamentar la condena la declaración prestada en el plenario por el denunciante, reconociendo a las acusadas como las dos personas que denunció le habían sustraído su reloj de oro.

Con relación a dicho motivo de recurso podemos comenzar destacando que, si bien en nuestro ordenamiento jurídico penal se ha venido entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia, es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores 'in iudicando' o errores 'in procedendo', no pudiendo, por tanto, tasarse o limitarse dichos motivos de impugnación, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez 'ad quem' sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, ha de reseñarse también que aunque, en principio, ello no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez 'a quo' como el Juez 'ad quem' se hallan en una similar posición institucional, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues, sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez 'ad quem' carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez 'a quo', cual es el de la inmediación en su práctica, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

Es por ello que, aun cuando no debe admitirse que la valoración de los medios de prueba realizada en la primera instancia se convierta en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio 'in dubio pro reo' y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1.994, 138 de 1.992 y 76 de 1.990), debe centrar la del Juez de apelación en verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas, caso de haberse producido, carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1.995 y 18 de noviembre de 1.994, sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1.994 ya citada, 63 y 21 de 1.993).

Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Juez 'ad quem' no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador 'a quo' en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución, ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quienes ahora decidimos que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

CUARTO.-Expuesto todo ello y descendiendo ya al caso que nos ocupa considera esta Sala, que no concurrió error alguno por parte de la Juez a quo en su valoración de la prueba, sino que, muy al contrario, estimamos que se ha realizado por la misma una minuciosa y muy acertada valoración de todas las pruebas practicadas, operando, por tanto, de conformidad con lo que exige el artículo 741 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La confirmación de la resolución recurrida resulta, por tanto, lo procedente, como necesaria derivación del principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que no tiene solo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve el mandato de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, ya que, aunque el Juez no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que alberguen las partes, sí la tiene, en cambio de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad ni no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él, siendo de este modo como el principio in dubio pro reo revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia, pues en virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que quien juzga no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir, naturalmente, que a este juicio de certeza solo puede llegarse mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita, y celebrada en las debidas condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo.

QUINTO.-En todo caso, hemos de insistir aquí en señalar que, tal y como se refleja en la doctrina jurisprudencial que hemos dejado ya mencionada, no infringe el principio de presunción de inocencia, ni conculca el principio in dubio pro reo, una sentencia en la que, como ha ocurrido en el presente caso, se determina la autoría del hecho delictivo enjuiciado a partir del reconocimiento que la víctima hizo en el plenario, con rotundidad y sin expresas dudas algunas, de las personas que comparecían como acusadas como las autoras del delito que en su día denunció.

La Juez a quo consideró creíble el reconocimiento efectuado por el Sr. Geronimo en el plenario de las acusadas, ratificando el fotográfico en su día practicado, y esta Sala no encuentra razón alguna para dudar de que efectivamente reconoció el mismo a las dos personas que le habían sustraído el reloj, sobre todo porque, como bien se recoge en la Sentencia apelada, dijo que no tenía dudas, y añadió incluso que en cuanto que vio a las acusadas fuera de la Sala supo que eran ellas.

De hecho, la circunstancia de que manifestara dicho testigo que, sin embargo, no podía asegurar que también participara en la sustracción el acusado posteriormente absuelto debemos considerarla un indicio de sinceridad.

Partiendo de ello no podemos entender que las consideraciones que se hacen en el recurso sobre la descripción que se dio de ambas acusadas, sobre su edad o vestimenta, determinen que haya de restarse credibilidad a las manifestaciones del perjudicado, no pudiendo, en concreto, tenerse por demostrado que en la fecha de los hechos Doña Inmaculada estuviera embarazada de 7 meses, dado que, aparte de sus propias manifestaciones en tal sentido, nada existe en los autos que acredite dicho extremo.

El ya mencionado denunciante manifestó, realizando una declaración absolutamente coincidente con lo que expuso en su denuncia, que no se dio cuenta de que le habían quitado el reloj en el justo momento en el que se acercaron al mismo ambas denunciadas, sino un poco después, pero tal extremo no consideramos haga surgir una duda razonable, ni sobre el propio hecho de la sustracción del reloj -no creemos lógico, en concreto, sostener, que pudo el Sr. Geronimo haberlo perdido-, ni sobre la autoría del hecho.

La parte recurrente sostiene que no se ha acreditado el hecho de la sustracción, que habría quedado en mera sospecha, pero este órgano no comparte tal afirmación, en cuanto que no albergamos duda alguna de que el denunciante no hubiera manifestado que le quitaron el reloj, señalando incluso a las autoras de dicho delito, si tuviera alguna duda sobre si lo pudo haber perdido.

Lo ya expuesto nos parece suficiente como para descartar la también invocada infracción del artículo 234 del Código Penal , en cuanto que no se afirma en la misma que, atendiendo a los hechos probados, la condena conculque dicha norma penal, por falta de los requisitos precisos para ello, sino que lo que se afirma es que no procedía la condena de las acusadas, como autoras de un delito de hurto, porque no existía prueba de que lo hubieran cometido.

SEXTO.-Volviendo a alegaciones que tiene que ver con la valoración de la pruebase denuncia por las apelantes seguidamente que concurre falta de prueba, no ya sobre el hecho de la sustracción -esto ha quedado ya resuelto- sino sobre el valor del reloj.

A este respecto hemos de señalar que, a juicio de esta Sala, la declaración de hechos probados no es la más ajustada a las exigencias que legalmente se predican de este apartado.

Efectivamente, lo oportuno hubiera sido declarar probado en este apartado que el reloj sustraído valía 1.900 Euros, y después, en los razonamientos jurídicos, hacer expresa alusión a los elementos probatorios usados para considerar acreditado tal extremo, y no declarar probado que ' El reloj ha sido pericialmente tasado en la cuantía de 1.900 Euros'.

Ahora bien, esta cierta incorrección que compartimos con la parte apelante se ha producido, en absoluto creemos determine que no debamos concluir que, en definitiva, la Juez a quo consideró demostrado, no solo que existía una tasación según la cual el reloj sustraído al denunciante valía 1.900 Euros, sino que ese era precisamente su valor, atendiendo para entender demostrada dicha circunstancia, -tal y como expresamente se expone en el Fundamento de Derecho Sexto de la resolución recurrida-, a la pericial efectuada por los peritos Don Luis Francisco y Don Jesús Manuel -folios 107 y siguientes- que fue ratificada en el plenario.

Efectivamente, no habiéndose podido recuperar el reloj, los peritos no pueden sino partir de considerar que el objeto sustraído tenía las características que del mismo dio el denunciante, pero ello constituye la forma de proceder absolutamente habitual en estos casos, y no supone infracción de norma procesal ni constitucional alguna, siempre que, -como aquí entendemos concurre-, no exista motivo razonable para dudar de que el Sr. Geronimo dijo la verdad cuando describió el reloj que le había sustraído.

Igualmente resulta lógico, y ajustado al tan invocado por las recurrentes principio in dubio pro reo, el que los peritos, no conociendo el modelo concreto, se inclinaran por atribuir al reloj el valor mínimo que tendría un reloj marca Omega, de oro, con una correa de cuero.

Lo contrario, esto es, que se hubiera cogido por los peritos el valor que tendría el modelo más caro de los que cumplen tales requisitos sí que estimaríamos no resulta adecuado.

La pericial fue, ciertamente, impugnada por la defensa, y ante ello comparecieron los peritos a juicio y respondieron a las partes lo que estimaron pertinente, concluyéndose por la Juez a quo -y de nuevo en este extremo no apreciamos concurra motivo alguno para variar su criterio- que debía entenderse acreditado que el reloj que las apelantes sustrajeron al Sr. Geronimo valía 1.900 euros, lo que nos sitúa, claramente, en el marco del delito objeto de condena.

Tampoco tiene demasiado sentido, consideramos, que se quejen las condenadas de que no se preguntó al perjudico en el juicio en concreto sobre el precio del reloj, dado que manifestó que ratificaba su denuncia y contestó a todo lo que se le preguntó.

Damos la razón a las recurrentes cuando denuncian que al certificado aportado en su día por el denunciante -folio 105- no se le puede atribuir plena fuerza probatoria, pero no porque sea una fotocopia -lo que entendemos no resulta determinante-, sino porque está en alemán y nunca fue traducido, pero del mismo sí que entendemos se debe destacar que lo que sí que se entiende, sin necesidad de traducción alguna, es que hablamos de un producto marca 'Omega', por lo que, insistimos que reconociendo su limitado valor probatorio, sí que, al menos, corrobora la declaración del denunciante de que le sustrajeron un reloj que era de esa y no de ninguna otra marca.

Y, manifestado por el denunciante que lo que aportaba era un certificado de autenticidad, aleja también la duda que plantean las apelantes sobre que pudiera no ser, en realidad, un reloj 'Omega', sino una mera imitación.

Los precedentes razonamientos entendemos son suficientes para rechazar también la petición que igualmente se contenía en el recurso -alegación sexta-, de forma subsidiaria a la de absolución, de que se considerara que los hechos constituían la faltaen ese momento prevista en el artículo 623 del Código Penal,dado que no albergamos duda alguna de que el reloj en cuestión valía bastante más de 400 euros.

SÉPTIMO.-Volviendo a cuestiones relativas a la valoración de la pruebase denuncia a continuación en el recurso, en primer lugar, que no procedía la condena de Doña Isabel, puesto que la misma no habría sustraído nada, no existiendo pruebas de que dicha acusada se pusiera de acuerdo con la definida como autora de la sustracción, Doña Inmaculada, y, en segundo lugar, que, en todo caso, sería Doña Isabel cómplice, pero no coautora del hecho.

Tales peticiones deben ser rechazadas, al entender acreditado, a partir de la declaración del denunciante, que es evidente que ambas acusadas se pusieron de acuerdo, de modo que mientras Doña Isabel distraía al denunciante, Doña Inmaculada le quitaba el reloj.

Partiendo de dicha tesis la actuación de Doña Isabel no puede sino definirse como de coautoría, siquiera sea en la forma de cooperación necesaria, en cuanto que realiza un acto -distraer al perjudicado- coetáneo al hecho delictivo y que parecía absolutamente indispensable para que la autora material directa, Doña Inmaculada, sustrajera el reloj, sin que quepa otra posibilidad razonable que no sea la de entender que Doña Isabel se había concertado previamente con Doña Inmaculada, para realizar dicha acción.

Análogamente a lo que hemos resuelto ya en dos ocasiones anteriores consideramos que, rechazadas las alegaciones que, con relación al extremo que ahora comentamos, versan sobre la valoración de la prueba, se debe también descartar se haya producido la denunciada vulneración de los artículos 29y 63 del Código Penal,en cuanto que dicho motivo de recurso se basa, únicamente, en cuestionar la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo para concluir que Doña Isabel debía ser reputada coautora del delito de hurto objeto de la condena.

OCTAVO.-Se solicita, en la alegación novena del recurso, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, atenuante ésta con relación a la cual conviene aludir a la STS número 653/20, de 2 de diciembre, que ha establecido lo siguiente:

'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes 'el plazo razonable' y las 'dilaciones indebidas'. Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. A las segundas el artículo 24 de la CEque garantiza un proceso sin 'dilaciones indebidas'. En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010, de 30 de marzo ; 338/2010, de 16 de abril ; 877/2011, de 21 de julio ; 207/2012, de 12 de marzo ; 401/2014, de 8 de mayo ; 248/2016, de 30 de marzo ; ó 524/2017, de 7 de julio , entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP , que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa ...

La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean super extraordinarias ( SSTS 739/2011, de 14 de julio ; 484/2012, de 12 de junio ; 370/2016, de 28 de abril ; 474/2016 de 2 de junio ; 454/2017, de 21 de junio ; o 220/2018, de 9 de mayo )'.

Descendiendo al presente supuesto consideramos que, si bien es verdad, que, en abstracto, no parece lógico que una causa con tan poca instrucción y complejidad, relativa a un delito cometido en mayo de 2015 se haya acabado de juzgar en septiembre de 2020, no debe concluirse, sin embargo, que ello merezca la aplicación de la atenuante invocada, ni como atenuante simple ni mucho menos, tal y como se pretende, como muy cualificada, conforme a los razonamientos que a continuación haremos.

En este sentido, significar que, tal y como se viene a admitir por las recurrentes, se dio por finalizada la instrucción con bastante celeridad, en virtud de Auto de 2 de diciembre de 2015 -folio 25-, dictándose el Auto de apertura de juicio oral el 21 de abril de 2016 -folio 316- lo que tampoco puede definirse como un retraso que deba ser compensado atenuando la pena que, de no existir el mismo, sería procedente.

Posteriormente a ello la defensa aquí recurrente interesó la nulidad de lo actuado, petición ésta que, según se ha dicho ya antes, fue rechazada por el órgano a quo, mediante Auto de 28 de marzo de 2017 -folio 418-, si bien la apelación planteada no se resolvió hasta el 15 de septiembre de 2017 -folio 442-.

Estamos en este caso, aun reconociendo el pleno derecho de las partes a formular las pretensiones que estimen oportunas, ante un retraso que no es ajeno a la conducta de las acusadas.

Remitida la causa para su enjuiciamiento el 15 de noviembre de 2017 -folio 461- se señaló inicialmente el juicio para el 22 de mayo de 2018 -folio 464-. En este punto hemos de significar que, aún reconociendo que lo deseable es que todos los juicios se celebrasen en un breve espacio de tiempo, desde que están pendiente en el órgano de enjuiciamiento únicamente de dicho trámite, no estamos tampoco en este caso ante un retraso que haga a las condenadas acreedoras de una rebaja de la pena.

Se tuvo que poner en busca y captura a Doña Isabel, en virtud de Auto de 30 de abril de 2018, al no haber podido la misma ser localizada, lo que supuso un cierto trastorno en la tramitación que no es ajena a dicha acusada.

El señalamiento inicial, reiteramos que para el 22 de mayo de 2018, se cambió al 31 de julio de 2018, por la huelga de Jueces y Ficales, retraso éste que, siendo, desde luego ajeno a las acusadas, tampoco es demasiado relevante, al ser de solo dos meses.

El 31 de julio de 2018 no se pudo celebrar el juicio por alegar el Letrado del acusado finalmente absuelto coincidencia de señalamientos -lo que es tan ajeno a las aquí apelantes como al Juzgado-, y tampoco se pudo celebrar el día en que se fijó, 26 de noviembre de 2018, porque el Letrado firmante del recurso pidió la suspensión por ese mismo motivo, señalándose para el 28 de enero de 2019, si bien finalmente se celebró el plenario, en sus dos sesiones, los días 10 de julio y 17 de septiembre de 2019.

Valorando todo ello de forma conjunta consideramos que estamos ante un procedimiento que quedó para juicio en un plazo razonable, y en el que, aún reconociendo que éste tardó en celebrarse más de lo que sería deseable, ni se produjo ello por causas totalmente ajenas a las recurrentes, ni estamos ante una dilación suficiente como para aplicar la ya aludida atenuante.

Procede, por tanto, rechazar la alegación novena del recurso, e igualmente, remitiéndonos a lo ya expuesto y sin considerar precisas mayores adiciones, la décima, relativa a infracción de normas del ordenamiento jurídico, por falta de aplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

NOVENO.-Por último, hemos de ocuparnos, conjuntamente, de las alegaciones decimoprimera -'vulneración del principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas- y undécima -'infracción del ordenamiento jurídico: indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal'-,en cuanto que en ambas, por motivos sustancialmente iguales, se viene a pretender una rebaja de las penas impuestas a las apelantes.

A estos efectos, recordar, siguiendo en este punto lo dispuesto por la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de 15 de enero de 2004, que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la sentencia de instancia cuando el juzgado se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios ( ATS de 8.11.95, que recoge la STS de 7.3.94 y, en términos análogos, ATS de 24.5.95 que, a su vez, glosa las SSTS de 5.10.88, 25.2.89, 5.7.91, 7.3.94 y STC de 4.7.91); apuntando, por su parte, la STS de 2.10.95 que la fijación de las penas corresponde al ámbito de la discrecionalidad de los juzgados de instancia, no procediendo su alteración en la alzada salvo en aquellos supuestos en que dicha fijación de penas se aparte de las establecidas en el tipo por el que recae la condena considerando la aplicación de las normas de graduación por la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, o bien que se aprecie una manifiesta desproporción atendidos los criterios que deben tomarse en cuenta para la concreción de la pena, establecidas en el art. 66 núm..1 del Código Penal, esto es, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente (en análogo sentido, STS de 12.6.98).

Igualmente, hacer mención a la STS de 20 de mayo de 2010, que ha señalado lo siguiente: ' Como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ) y tal y como se decía en la STS de 21-5-93 , como quiera que no puede existir, una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66.1, los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda según se arbitrio, facultad ésta, evidentemente potestativa, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes. Las facultades discrecionales del repetido precepto forman parte de lo que se ha denominado discrecionalidad máxima no sujeta por lo común a control de superior prevalencia más que el que la propia conciencia imponga, distinto por completo de aquellas otras discrecionales que, en el juego de apreciaciones subjetivas distintas según circunstancias fácticas o propósitos de intenciones, comportan auténticos juicios de valor sometidos al trámite casacional'.

Ha señalado igualmente el Tribunal Supremo ( STS 104/2005, de 31 de enero), que los valores de libertad y justicia a los que se refiere el art. 1, son los pilares básicos de la construcción del principio de proporcionalidad, determinando el primero la prohibición de excesividad, conectando, por tanto, con la idea de moderación, medida justa y equilibrio.

En cuanto al principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena, denunciado como vulnerado, las SSTS. de 14.3.97, 1.8.99, y 16.4.2003, estiman que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, correspondiendo el principio de proporcionalidad en principio al Legislador y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al Juzgador, bien entendido -como precisa la STS 24.11.2000 - que en orden a la individualización de la pena si ésta viene explícita e inequívocamente asignada por el CP. el Juez no puede dejar de aplicarla bajo la excusa del principio de proporcionalidad aunque a su alcance tenga en cualquier caso el hacer uso del art. 4.3 del citado CP. para de alguna manera interpretar el precepto en función de la pena que lleva asociada.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites, más o menos amplios, dentro de los cuales el justo equilibrio de ponderación judicial actuará como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente.

Ahora bien, la imposición de la pena respecto del caso concreto ha de responder a las exigencias que el principio de legalidad comporta. Pero, a su vez, la legalidad implica la directa relación del principio con la proporcionalidad y la tipicidad. Se trata del juicio de ponderación que al amparo de la Ley, a los Jueces corresponde para relacionar la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en atención a la importancia del delito, a la intensidad del mal causado y a la reprobabilidad que su autor pueda merecer ( SSTS. 7.6.94, 17.1.97).

El arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12, y 145/2005 de 7.2, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

La gravedad del hecho a que se refiere el artículo 66 no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª de dicho precepto, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado.

Asimismo, ha dicho el Tribunal Supremo que no es bastante que justifique la pena en la 'gravedad del hecho', sin otras circunstancias específicas, objetivas o subjetivas del caso enjuiciado ( STS. 1297/2003 de 9.10).

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, incluso por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, si quiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve de los redactores de las Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6ª, añadió, en su Sentencia número 2/09, de 14 de enero, que ' con la finalidad de no atentar contra el principio de igualdad, hemos de guardar una uniformidad en los criterios referentes a lo que se ha venido a llamar dosimetría penal, de manera que en casos y circunstancias similares, tanto objetivas como subjetivas, debe equipararse la gravedad de las penas'.

DÉCIMO.-En el presente supuesto el precepto aplicado, artículo 234 del Código Penal, dispone que ' El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros.'

No concurriendo circunstancia agravante ni atenuante alguna, era de aplicación la ya aludida regla 6º del artículo 66.1, que dispone que ' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

La Juzgadora de la primera instancia razonó, con relación a la pena que consideraba procedente imponer, lo siguiente:

'En cuanto a la penalidad, acreditada la comisión de los hechos y la participación que en ellos tuvieron las acusadas y el grado de ejecución materializada, valorándose igualmente el valor de los efectos sustraídos, procede la pena de 12 meses de prisión, entiendo que dicha pena es proporcional y adecuada, encontrándose en la mitad inferior de la pena legalmente prevista'.

Pues bien, entiende esta Sala que habiendo quedado la pena situada justo en la mitad del marco punitivo aplicable, no procede, conforme a la doctrina que ha quedado expuesta, modificarla, sobre todo porque se trata de un hurto cometido por dos personas, y porque, siendo el valor mínimo del objeto sustraído que haría que fuera de aplicación el tipo ya dicho el de 400 Euros, en este caso valía 1.900 Euros.

UNDÉCIMO.-Es por todo ello que procede rechazar en su integridad el presente recurso, sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas por su tramitación.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Inmaculada y Doña Isabel, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Once de Málaga, de fecha 16 de diciembre de 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, en todos sus términos y sin hacer expresa imposición de costas del recurso.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso alguno, no siendo admisible, en concreto el recurso de casación que se recoge en el actual artículo 847LECRim al estar previsto el mismo únicamente para procedimientos incoados a partir de la fecha en que entró en vigor la reforma operada en éste, siendo esta causa anterior a ello.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.