Sentencia Penal Nº 214/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 608/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

audienciaprovincial_Sec15@madrid.org

GRUPO DE TRABAJO 2DRR

37051530

N.I.G.:28.006.00.1-2015/0025411

Procedimiento Abreviado 608/2021

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 02 de Alcobendas

Procedimiento Origen:Diligencias previas 4174/2015

SENTENCIA Nº 214/2022

ILMOS/AS. SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Don LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Doña CARMEN HERRERO RUBIO

Doña Mª ESTHER ARRANZ CUESTA (Ponente)

En Madrid, a 31 de marzo de 2022

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 608/2021 seguido por un delito contra la salud pública y un delito de asociación ilícita contra Epifanio, con DNI NUM000, natural de Madrid nacido el NUM001-1986, hijo de Fructuoso y Lucía, quien carece de antecedentes penales y en libertad por la presente causa, representado por el procurador Sr. Bartolomé Dobarro y asistido del letrado Sr. Gayoso Martínez, en sustitución del letrado Sr. Guerrero Pedrosa; Fructuoso, con DNI NUM002, natural de Ávila, nacido el NUM003-1955, hijo de Geronimo y Olga, sin antecedentes penales y en libertad por la presente causa, representado por el procurador Sr. Bartolomé Dobarro y defendido por el letrado Sr. Guerrero Prats; y contra Imanol, con DNI NUM004, natural de Madrid, nacido el NUM005-1983, hijo de Indalecio y Lucía, con antecedentes penales cancelables y en libertad por la presente causa, representado por el procurador Sr. De La Cruz Hernández Moyano y defendido por el letrado Sr. De Andrés Guerrero, en sustitución del letrado Sr. Farto Marqués. Autos en los que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa, incoada en virtud de atestado realizado por la Policía Nacional ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.5 del C.P. y un delito de asociación ilícita del art. 515.1º y 517.1º del C. Penal, delitos de los que son responsables en concepto de autores los tres acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer, a cada uno de los acusados, la pena de 4 años de prisión y multa de 300.000 euros con sesenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de asociación ilícita la pena de tres años de prisión y multa de 18 meses con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años. Costas.

Por OTROSI DIGO interesó:

1- La disolución de la Asociación 'Nathurplants By Bubble Blue', así como su cancelación en el Registro de Asociaciones, art. 520 del C. Penal.

2- Que se diera a la sustancia intervenida, efectos e instrumentos y dinero incautado el destino legal pertinente conforme lo dispuesto en el art.374 del C. Penal.

TERCERO.- La defensa del acusado Epifanio y Fructuoso, en conclusiones provisionales, mostraron disconformidad con la acusación interesando la libre absolución de sus patrocinados.

La defensa del acusado Imanol, en conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación interesando la libre absolución de sus patrocinados.

CUARTO.-Señalada las sesiones de la vista oral para los días 15, 16 y 17 de marzo de 2022, llegada las fechas fijadas se celebró el juicio con asistencia de todas las partes.

En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el único sentido de que, en su conclusión primera, en su párrafo cuarto donde pone 'siendo incautada a 25 de ellos', se sustituye el número por '37'. El resto de sus conclusiones provisionales las elevó a definitivas.

La defensa de Epifanio modificó sus conclusiones provisionales presentando escrito de conclusiones definitivas en los siguientes términos:

* Alegó diferentes cuestiones de nulidad por vulneración del derecho fundamental a un proceso justo y con todas las garantías, cuestiones planteadas al inicio del juicio oral, al amparo de lo dispuesto en el artículo 786 de a LECrim., estimando que procedía declarar la nulidad de las diligencias judiciales instructoras y, en particular, los informes periciales de certificado analítico, y no existiendo prueba de cargo procedía la absolución de su patrocinado.

* Alternativamente, sería de aplicación la eximente de error invencible de prohibición del artículo 14.3 del C. Penal y, en todo caso, la atenuante de dilaciones indebidas.

La defensa de Fructuoso elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, si bien con carácter subsidiario interesó que se apreciara el error de prohibición.

La defensa del acusado Imanol elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, si bien subsidiariamente interesó que se apreciara el error de prohibición y la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

Hechos

Los acusados Epifanio, mayor de edad y sin antecedentes penales, Imanol, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables y no computables para esta causa, y Fructuoso, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 04/07/2013 fundaron la Asociación 'NATHURPLANTS BY BUBBLE BLUE', siendo el acusado Epifanio, según consta en el Acta Fundacional, el Presidente de la Asociación, el acusado Imanol, el Secretario y el acusado Fructuoso, el Vicepresidente.

Dicha Asociación fue inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones en fecha 10/02/2014, cuyo domicilio social radica en la Travesía de la Plaza nº 4 de la localidad de Burgohondo (Ávila), si bien su actividad se desarrollaba en la Avenida de Cataluña nº 1 C/V calle Formentera nº 16 de la localidad de San Sebastián de los Reyes.Según sus Estatutos, tenía como finalidad que los socios fuesen informados de todas las cuestiones relativas al cultivo ecológico, sus vertientes y cannabis sativa desde el punto de vista científico, su cultivo, aspectos médicos, legales, investigaciones y que pueda resultar de interés, el aprendizaje de técnicas gastronómicas y la divulgación de las mismas, el aprendizaje de cultivo ecológico, la promoción y difusión del cultivo ecológico mediante eventos, consumo de productos ecológicos, el estudio del cáñamo y sus posibles aplicaciones culturales, científicas y terapéuticas, el cultivo de productos ecológicos en todas sus variantes, la producción de todo tipo de productos ecológicos así como su fomento y promoción. Para el cumplimiento de estos fines, los Estatutos permiten disponer de un espacio físico para la reunión y actividades de los socios, organizar charlas, conferencias, coloquios, exposiciones, actividades de degustación, cursos de formación, foros; integrarse en agrupaciones relacionadas con estos fines, ofrecer información sobre el cultivo ecológico, el cannabis sativa y todas sus cualidades, adquirir y poseer bienes de toda clase y cualquier título y el intercambio e investigación de semillas genéticas con otras asociaciones o personas físicas dedicadas a este tema.

Para adquirir la condición de socio constaban como requisitos, en los referidos Estatutos, tener capacidad de obrar e interés en el desarrollo de los fines de la asociación, y en cuanto a los recursos de la Asociación, según sus Estatutos, los mismos provienen de las cuotas de los socios, periódicas o extraordinarias, los legados y subvenciones o herencias y cualesquiera otro recurso lícito, estando los fondos de la Asociación afectos al cumplimiento de los fines que le son propios y constando que en el momento de su fundación carece de fondo social.

Aparentando que la forma asociativa amparaba la libre circulación de la droga, los adquirentes de cannabis (marihuana y hachís) eran previamente asociados en cada caso con un simple trámite privado -anotación de sus datos personales en el registro privado de la entidad, pudiendo simultanear el abono de una cuota anual fija de 20 €- El acusado Epifanio, siendo exclusivamente éste quien ejerció la dirección efectiva de la Asociación, no habiendo pasado la función de los acusados Fructuoso y Imanol de aparecer formalmente en la constitución de aquélla con los cargos apuntados, sin que realmente ejecutaran actividad alguna vinculada con ella, no comprobaba las condiciones de adictos de los socios, ni la necesidad terapéutica de las personas a las que se les entregaba marihuana, no adoptaba medidas de control para evitar que la sustancia se difundiese fuera del local de la Asociación, ni que la sustancia estupefaciente entregada, que obtenía de ignorados proveedores, fuese para el consumo inmediato, careciendo de cualquier autorización administrativa para distribución de la misma, y teniendo, al menos, 871 socios inscritos a fecha 28/09/2015, permitiendo el ingreso de un número ilimitado de socios y el consumo por un número de personas indeterminable ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada, mediante la captación de nuevos socios a los que ni siquiera se les exige la manifestación de ser usuarios de dichas sustancias.

Tras tener conocimiento la Policía Municipal y Nacional de que en el local sede de la citada Asociación, sito en la calle Formentera, 16 esquina con Avenida de Cataluña, acudían numerosos jóvenes a consumir cannabis, se estableció un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del local durante los días 14 de marzo, 24 de junio, 31 de octubre, 11 de noviembre de 2014 y 6 y 7 de febrero, 2 y 3 de marzo, 27 de agosto y 23 de septiembre de 2015, observando afluencia de personas al local, quienes, tras llamar a la puerta del local, accedían a su interior donde permanecían diferentes períodos de tiempo, siendo incautada a 37 de ellos, tras salir del local, sustancias estupefacientes (marihuana y/o hachís), sin que conste acreditado el peso neto de las referidas sustancias, habiendo sido adquiridas, en algún caso, en el interior del local, levantándose las correspondientes actas de aprehensión.

Con base en lo anterior, se solicitó por la Policía Nacional la entrada y registro en el local de la Asociación 'NATHURPLANTS BY BUBBLE BLUE', sito en la Calle Formentera nº 16 de San Sebastián de los Reyes, siendo autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas por auto de 28/09/2015 y practicado en la misma fecha, en presencia de una empleada, Brigida. En el registro fueron intervenidos un total de 25.141 gr netos de marihuana, con una riqueza en THC entre el 1,7 % y el 18,4% y 6.197,1 gr netos de resina de cannabis, con una riqueza en THC entre el 11,0% y el 43,8%, así como 941 euros procedentes de la venta de dichas sustancias, dos básculas de precisión, así como dos ordenadores portátiles, un grabador de imagen, una CPU (sistema de alimentación) marca Riello, dos discos duros y diversa documentación: Libro de registro de socios, el listado de precios de las sustancias estupefacientes, documentación de inscripciones de socios cumplimentadas, hojas con horario de trabajo y un detector de billetes falsos. Toda la sustancia intervenida iba a ser vendida por el acusado Epifanio a terceras personas, que podían adquirir su cualidad de con un mero trámite, aceptando que éstos destinasen la sustancia estupefaciente a destino distinto de su propio consumo, sustancia que provenía de su compra por el acusado a individuos no identificados.

La marihuana es una sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I y IV del Convenio Único de Estupefacientes de 1961. El hachís es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV del Convenio Único de Estupefacientes de 1961.

Las sustancias intervenidas en el local de la Asociación el día 28/09/2015 hubieran reportado unos beneficios en el mercado ilícito nacional de 176.036,13 euros.

El acusado Epifanio actuó en la creencia de que su actividad no contravenía el ordenamiento penal, aunque esa creencia no estuvo exenta de espacios para la duda.

El acusado Epifanio, en fecha 4 de octubre de 2015, rescindió el contrato de alquiler del local, solicitando la disolución de la Asociación siendo, en fecha 20-9-2018, cancelados los asientos registrales en el Registro Nacional de Asociaciones de la Asociación 'NATHURPLANTS BY BUBBLE BLUE' como consecuencia de la resolución dictada por el Ministerio del Interior en fecha 20-9-2018 al haberse solicitado la inscripción de disolución para la citada entidad a la que se acompañaba acuerdo adoptado el 20-10-2015 por el que se aprobaba la disolución de la entidad.

El procedimiento se incoó por Auto de fecha 28 de septiembre de 2015 sin que la complejidad del mismo justifique su enjuiciamiento en el año 2022, habiéndose producido una serie de retrasos, singularmente entre el 8-2-2019 hasta el 12- 9-2019 y entre el 12-9-2019 y el 25-2-2020, no imputables al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba practicada en el acto del juicio oral valorada en conciencia por este Tribunal, a tenor de lo establecido en el art.741 de la LECrim., conlleva al relato fáctico de la presente resolución.

Habiendo planteado la defensa de Epifanio, en el trámite del artículo 786 de la LECrim., cuestiones previas, a las que se adhirieron en dicho trámite las defensas de los otros dos acusados, y reflejadas, en el escrito de conclusiones definitivas que presentó en el oportuno trámite la defensa de Epifanio, sosteniendo que provocan la nulidad por vulneración del derecho fundamental a un proceso justo con todas las garantías, procede entrar a analizar las mismas.

1- Piezas de convicción, vulneración del artículo 688 , 712 y 726 de la LECrim .

Sostiene la defensa que en el escrito de acusación se afirma la venta de hachís y marihuana a personas distintas de los socios, derivado de las investigaciones policiales plasmadas en su atestado judicializado más de un año después del inicio de la investigación policial. Durante dicho largo período temporal, al margen de la autoridad judicial, el objetivo policial era la Asociación y realizó numerosas aprehensiones a diferentes personas, muchas de ellas no identificadas, incautando la mercancía prohibida que portaban indicando que eran del local. Ninguna de las más de 30 incautaciones fueron conservadas por la policía por lo que se ha privado al Tribunal examinar si esas sustancias prohibidas y sus envoltorios eran los mismos que lo aprehendido y se ha privado a las partes poder pedir a los testigos reconocer esas piezas de convicción, privando al acusado y a su defensa de examinar las mismas. De existir dichas piezas de convicción se podría haber comprobado sí las incautaciones que se dicen provenían de la Asociación -si eran de la misma clase y naturaleza que la ocupada en la asociación, o no tenía nada que ver. Se han prescindido de las normas del procedimiento causando indefensión, cuya sanción es la nulidad de pleno derecho.

Para dar respuesta a esta cuestión se estima procedente analizarla conjuntamente con otra de las cuestiones previas alegada por la defensa y que guarda relación con la misma. Se sostiene que la actuación policial deviene nula al realizarse al margen y a espaldas de la autoridad judicial, alegando lo que dispone el artículo 295 de la LECrim. La investigación sobre la asociación de fumadores se inicia el 25 de marzo de 2014 y se continúa investigando de forma prospectiva, al margen de la autoridad judicial, hasta el 24 de septiembre de 2015, lo que se agrava cuando en el plenario el instructor de la investigación manifiesta que se entrevistó con el Ministerio Fiscal de Alcobendas ante la 'alegalidad' que en ese momento planeaba sobre las asociaciones de fumadores, sin que el Ministerio Fiscal le ordenara pasarle la investigación o que judicializara la investigación.

El ordenamiento español confía a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad un espacio autónomo de investigación preprocesal, que alcanza incluso a la detención del supuesto delincuente, no subordinado a la autorización o supervisión judicial, salvo cuando se estiman necesarias diligencias de investigación restrictivas de derechos fundamentales, como el registro domiciliario o las escuchas telefónicas.

Así, el artículo 126 de la Constitución, al establecer que 'la policía judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal', remite esa dependencia funcional a 'los términos que la ley establezca'; y es esa ley, la Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la que en su artículo 11.1 g) establece como función de estas la de 'investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables [y] asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente', dicción de la que claramente resulta esa autonomía en la investigación previa y en la detención, que se atribuyen a los cuerpos policiales antes de la mención de la autoridad judicial. En términos similares se pronuncia el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, con mayor claridad todavía, el 549.1 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor, a las unidades de policía judicial les corresponde específicamente 'la averiguación acerca de los responsables y circunstancias de los hechos delictivos y la detención de los primeros, dando cuenta seguidamente a la autoridad judicial y fiscal'. No otra cosa es lo que hicieron los funcionarios que efectuando vigilancias y seguimientos a los entonces solo sospechosos; una investigación, ciertamente, que efectuaron, no a requerimiento de la autoridad judicial o del Ministerio Fiscal, sino por propia iniciativa, como expresamente les autoriza a hacer el artículo 2º del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, de regulación de la Policía Judicial.

El instructor de la investigación, agente PN NUM006, manifestó en el plenario que recibieron nota de agentes de Policía Municipal de intervención de sustancias estupefacientes a una persona que salía del local 'Bubble Blue', facilitándoles los agentes página web donde se anunciaba la asociación como Club de fumadores. Asimismo en el plenario declararon los agentes de Policía Local que realizaron dicha intervención, narrando que realizaron intervención de sustancia estupefaciente a una persona que salió del establecimiento, aprehensión que obra en el folio 68 de la causa, teniendo sospechas en relación con la actividad del local. Debe tenerse presente que en ningún caso es lícito el cultivo de cannabis sin autorización administrativa, aunque sea para uso privado. Por el contrario, dicha actividad será constitutiva de delito contra la salud pública o, en su defecto, de infracción administrativa y tampoco es lícita la tenencia de cannabis aunque no esté preordenada a la transmisión a terceros, toda vez que se sanciona tal conducta como infracción grave procediéndose a su incautación inmediata, y su posesión con vocación al tráfico. Era por tanto una actuación policial justificada, que no requiere control judicial, y evidentemente prospectiva desde el punto de vista de comprobar si las informaciones recibidas eran ciertas y de que efectivamente se estaba llevando a cabo una actividad de tráfico de drogas. Las actuaciones policiales llevadas a cabo, consistentes en vigilancias o aprehensiones, no vulneran ningún derecho fundamental que requiera autorización judicial, por lo que no pueden estimarse desproporcionadas atendiendo a la gravedad de los hechos que se investigan. En realidad, se está ante la investigación policial de indicios y hechos potencialmente delictivos.

En todo caso, la función de prevenir actos delictivos, que también encomienda a las Fuerzas de Seguridad el artículo 11.1 f) de la L.O. 2/1986, implica necesariamente actividades de investigación por definición prospectivas; investigaciones estas que, mientras no requieran medidas restrictivas de derechos fundamentales, no precisan autorización judicial y que, en tanto no sean arbitrarias, discriminatorias o indebidamente intrusivas, son perfectamente legítimas, como lo son las efectuadas en este caso.

Como explicó el instructor la investigación requería la existencia de indicios para poder judicializarlo y solicitar la entrada y registro, así como el estudio de la situación de las asociaciones de cannabis, tema controvertido en ese momento, judicializando la investigación una vez que quedó más aclarada la situación controvertida de dichas asociaciones, y la actividad de la asociación investigada a través de vigilancias y otras aprehensiones de sustancias estupefacientes a personas que entraban y salían del local, acordándose la entrada y registro por auto de fecha 28 de febrero de 2015, constando en dicho auto los indicios existentes en base a las investigaciones policiales para acordar dicha medida restrictiva de derechos. Sí que estaríamos ante una nulidad del procedimiento y de una investigación prospectiva, propiamente dicha, si ante una mera aprehensión de sustancia estupefaciente, la mera existencia de la asociación y su anuncio en la página web, se hubiera acordado una restricción de derechos tal como la entrada y registro en el local.

No estimándose nulidad alguna en la investigación realizada por la policía, el hecho de que las sustancias intervenidas a 37 personas en las vigilancias realizadas no se encuentren como piezas de convicción en la causa, no implica la nulidad del procedimiento. No se cuestiona por las defensas que en dichas vigilancias se intervino a 37 personas en la vía pública, cuando salían del local, sustancias estupefaciente (marihuana o hachís), lo que se cuestiona es que eran piezas de convicción y no han estado a disposición del Tribunal ni de las partes para poder determinar si esas sustancias eran las mismas que las que había en el interior de la Asociación. Las incautaciones se realizaron durante la investigación policial a los efectos de recabar indicios de comisión de delito; dichas incautaciones no han sido efecto de imputación por el Ministerio Fiscal, se desconoce su peso, siendo realmente las piezas de convicción las sustancias estupefacientes halladas en la entrada y registro y, en todo caso, su ausencia no es causa determinante de una auténtica indefensión material; existen otras pruebas, como son los testigos que depusieron en el plenario, a los que se aprehendió en algunos de los días reflejados en los hechos probados la sustancia estupefaciente y si bien alguno de los testigos no recordaba lo que les pudo decir a la policía, sosteniendo otros que la sustancia ya la llevaban al entrar al local, uno de los testigos, Benigno, sí sostuvo que la droga que le intervino la policía era la que había comprado en el local. No sería en ningún caso motivo de nulidad del procedimiento, sino que a lo que afectaría o pudiera afectar es a la prueba. En este sentido, la STS de 5 de junio de 2012 recoge: 'La ausencia de esas piezas de convicción, que no pudieron encontrarse ni estuvieron en consecuencia presentes en la vista, no puede determinar la nulidad de un juicio. Sustraída esa prueba al principio de contradicción la consecuencia no es su nulidad, sino su inutilizabilidad: no es una prueba practicada con todas las garantías pues no se ha llevado a cabo en el juicio oral. Por tanto, carece de aptitud para ser valorada a efectos de destruir la presunción de inocencia. No significa que la diligencia sea nula. Lo que sucede es que no se puede hablar propiamente de prueba, pues no se ha practicado en el acto del juicio oral. Fue un acto de investigación válido pero del que ha de prescindirse a la hora de formar la convicción judicial pues carece de algunas de las características esenciales de una actividad probatoria valorable.'.

2- Nulidad del acto judicial ordenado por Juez manifiestamente incompetente.

Se alega que la sustancia prohibida de este proceso judicial ha sido destruida sin audiencia de ninguna de las defensas. Si ya es un acto procesal viciado de nulidad causante de indefensión material, al haberse impedido realizar cualquier prueba contradictoria de la sustancia prohibida, es un acto nulo de pleno derecho al haber sido ordenada por juez manifiestamente incompetente pues fue ordenado, sin audiencia de las partes, por el Juzgado de lo Penal nº 21, quien luego se declaró incompetente funcionalmente.

Esta cuestión debe, igualmente desestimarse. Con independencia de que ninguna de las defensas durante la instrucción de la causa solicitó realizar ningún contraanálisis y que no se discute por las defensas los análisis realizados en relación con la sustancia analizada por el laboratorio oficial, debe tenerse presente lo dispuesto en el art.367 ter de la LECrim. en relación con las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas: 'la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes, asegurada la conservación de las muestras mínimas e imprescindibles que, conforme a criterios científicos, resulten necesarias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones, y previa comunicación al Juez instructor, procederá a su inmediata destrucción si, trascurrido el plazo de un mes desde que se efectuó aquella, la autoridad judicial no hubiera ordenado mediante resolución motivada la conservación íntegra de dichas sustancias' no siendo preciso, por lo tanto, para su destrucción , ni resolución judicial ni audiencia de las partes.

Examinada la causa, lo que se llevó a efecto es lo reflejado en el art.367 ter de la LECrim. Así en el folio 621 y siguientes de la causa, consta oficio remitido en fecha 27 de julio de 2016 por la Inspección de Farmacia en el que comunicaba la destrucción de los tres alijos llevados en su día a dicha inspección para realizar el análisis, habiendo dejado, conforme a lo preceptuado en el artículo 367 ter de la LECrim. muestras suficientes. Dichas actas de destrucción se acordaron unir por Diligencia de Ordenación realizada por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas de fecha 1 de septiembre de 2016, folio 633, debidamente notificada a las partes. Posteriormente, remitida la causa en el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid (quien posteriormente declaró la incompetencia de dicho Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento y fallo de la causa), se recibió en dicho Juzgado, folio 1071, en fecha 20 de mayo de 2019 oficio de la Inspección de Farmacia en el que lo que se solicitaba era la autorización para la destrucción total, dado el tiempo transcurrido desde la destrucción del alijo con reservas de muestras, y por providencia de fecha 29 de julio de 2019, folio 1083, lo que acordó el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, fue 'no haber inconveniente en la destrucción solicitada por la Inspección de Farmacia siempre que queden muestras suficientes hasta la celebración del juicio oral', por lo que no se atendió realmente a lo solicitado por la Inspección de Farmacia no acordando el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid la destrucción de la droga, puesto que lo que en su caso pudo acordar, ya estaba realizado conforme a lo dispuesto por el art.367 ter.

3- Nulidad del acta de acusación extemporánea.

Se alega que notificado que fue al Ministerio Fiscal el auto de transformación de diligencias previas a procedimiento abreviado, concluidas las diligencias de investigación por el Juez instructor el 25-6-2018, el Ministerio Fiscal presentó su acta de acusación fuera del plazo legal el día 24 de agosto de 2018, sobrepasado el plazo de 10 días que impone la LECrim., habiéndose quebrantado las normas esenciales del procedimiento cuya nulidad sanciona el artículo 238.3 de la LOPJ.

Figura en el folio 937 la Diligencia de notificación del auto de transformación de las Diligencias Previas en procedimiento abreviado al Ministerio fiscal en fecha 25 de junio de 2018, si bien en el reverso del folio 936 consta que tuvo sello de entrada en Fiscalía Antidroga de Madrid, especialidad que lleva la causa, en fecha 13 de julio de 2018, siendo esta la fecha que debe tenerse en cuenta realmente a efectos de notificación del Ministerio Fiscal. Si bien pudiera entenderse que desde esta fecha de notificación hasta el sello de entrada del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, 24 de agosto de 2018, folio 938, pudiera haberse sobrepasado el plazo de diez días establecido en el artículo 780 de la LECrim., ello no origina nulidad del procedimiento.

Es doctrina del Tribunal Supremo expresada en Sentencias como la de fecha 10/06/2021 que: 'La presentación fuera de plazo de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia. Si se trata del Fiscal, exceptuado el caso contemplado en el art.800.5 de la LECrim., estaremos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, en la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas; o, eventualmente, desencadenar consecuencias en el ámbito interno de la Institución aunque sin repercusiones en el proceso. Tampoco en el caso de una acusación no pública podría llegarse automáticamente a su apartamiento del proceso, si no es previo requerimiento judicial ( art. 215 de la LECrim. y STS 437/2012 citada). Anudar al mero incumplimiento del plazo la expulsión del proceso de la acusación, sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001 de 19 de enero y 1526/ 2002 de 26 de septiembre avalan esta interpretación.

Asimismo, la STS de fecha 26/09/2002 afirmaba que el plazo para formalizar escrito de acusación no es un plazo preclusivo cuyo simple transcurso suponga la renuncia o el abandono del ejercicio de la acusación penal ni da lugar a nulidad de actuaciones. La norma contemplada en el párrafo primero del art.780 de la LECrim. en ningún modo establece un plazo preclusivo cuyo simple lapso de tiempo supondría la renuncia o el abandono del ejercicio de la acción penal.

4- Incumplimiento del deber del foliado numerado y correlativo del sumario judicial durante la instrucción.

Se sostiene que consta un mal foliado cuando se cierra el Tomo III del mismo con el folio 895 y se abre un tomo IV con el folio 986, para continuación constar el escrito de acusación en sus dos primeras páginas con los folios 988 y 989 y las siguientes con los folios nº 941, 942,943 y así sucesivamente.

Con independencia de que no se manifiesta el motivo por el que dichas alteraciones en el foliado le ha causado indefensión, ni la repercusión que haya podido ocasionarle en su defensa, el 'mal foliado' al que se alude no se aprecia al examinar la causa. El tomo III finalizad en el folio 986 y el tomo IV se inicia en el tomo 986 (un mero error) siguiéndose el numerado de los folios correlativamente en el tomo IV. No es en el tomo IV donde se encuentra el escrito de acusación, sino en el Tomo III, donde el foliado no presenta alteración, estando el escrito de acusación en los folios 938 a 943, siguiendo correlativamente el foliado hasta finalizar el Tomo III en el folio 986.

5-En la Diligencia de entrada y registro la Letrada de la Administración de Justicia no se preocupa de dejar fe judicial de que estampan su firma los participantes en la misma, constando judicialmente que durante el registro solo participaron dos policías cuando participaran más sin estar identificados, y por supuesto sin estar presente el investigado en ese tiempo pese a estar detenido ya por la policía, sosteniendo que se prescinden de las forma esenciales del procedimiento lo que conlleva a la nulidad de los actos procesales llevados a cabo de dicha forma.

Este motivo de nulidad fue planteado por la defensa de Epifanio en su escrito de conclusiones definitivas.

La cuestión relativa a que en el acta de registro solo aparecen dos firmas de los agentes de policía que intervinieron en la misma, una de ellas la del instructor, cuando, participaron más agentes de policía, como así testificaron en el plenario, es intranscendente a los efectos anulatorios que pretende; supone una mera irregularidad procesal por infracción del artículo 572 de la LECrim., que no implica la nulidad de la diligencia, al haber sido la misma refrendada en el juicio por los agentes de policía nacional que participaron en dicha diligencia. Lo esencial es que el registro se practicó en presencia del Letrado/a de la Administración de Justicia y se extendió con una trabajadora del local, Brigida, que estuvo presente cuando se hizo, cumpliéndose así las formalidades imprescindibles de garantía y legalidad previstas en el art. 569 LECrim. y exigidas por la Jurisprudencia. Además, como recoge el ATS de 16-12-2004, la falta de firma en el acta levantada con ocasión de la diligencia de entrada y registro carece de relevancia puesto que dicha acta está firmada por el Secretario Judicial que da fe de lo acontecido y hallado.

En relación a la necesaria presencia del investigado, en este caso, Epifanio en la diligencia de entrada y registro al estar ya detenido, conforme señala el Tribunal Constitucional ( STC 219/2006 de 3 de julio) 'aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993 de 25 de octubre FJ 5; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ12, 259/2005 de 24 de octubre FJ6).

La STS de 11 de diciembre de 2020 (doctrina recogida posteriormente en STS de fecha 10 de febrero de 2022) sostiene:

'La Ley procesal prevé por ello como requisito de la práctica del registro la presencia del interesado o persona que legalmente le represente ( art. 569). Se concreta también que el interesado a que se refiere el art. 569 LECrim., para exigir su presencia en el acto del registro, no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante no es quien sea el propietario, que puede ser desconocido, no residir en el domicilio, o incluso ser una persona jurídica, sino quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada ( STS 680/2010, de 14 de julio (EDJ 2010/152983)).

Ordinariamente el interesado en el registro es el imputado, pues el resultado del registro va a afectar a su defensa, aunque no siempre tiene que ser necesariamente el imputado la persona presente en el registro judicialmente autorizado. El imputado o persona contra la que se dirige el procedimiento puede encontrarse en ignorado paradero, o simplemente fuera de la vivienda y no ser localizable en el momento del registro. La entrada y registro en un domicilio autorizado en el curso de un procedimiento judicial por delito constituye, por su propia naturaleza, una diligencia de carácter urgente que no se puede demorar a la espera de que el imputado regrese a su domicilio o sea localizado policialmente.

Por ello, la Ley autoriza a prescindir del interesado 'cuando no fuere habido' ( art. 569 LECrim.), lo que resulta claramente referido al imputado, pudiendo en estos casos realizarse el registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad.

En cualquier caso, lo que sí que resulta exigible es la presencia del imputado en el registro cuando se encuentre detenido o a disposición policial o judicial, pues en estos casos no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción, que se garantiza mejor con la presencia efectiva del imputado en el registro, por lo que la ausencia del imputado en estos casos es causa de nulidad ( STS 716/2010, de 12 de julio ). Esta regla, lógicamente, no es aplicable en supuestos de fuerza mayor, en los que la ausencia de inculpado, pese a encontrarse a disposición policial, esté justificada. Por ejemplo, en casos de hospitalización del imputado ( STS 393/2010, de 22 de abril o 968/2010, de 4 de noviembre ), de detención en lugar muy alejado del domicilio ( STS 716/2010, de 12 de julio ) o bien en caso de registros practicados simultáneamente en varios domicilios ( STS 199/ 2011, de 30 de marzo , 947/2006, de 26 de septiembre y 402/2011, de 12 de abril ).

En definitiva, la doctrina jurisprudencial sobre la asistencia del interesado al registro puede resumirse muy sintéticamente diciendo que en el supuesto de que el imputado se encuentre detenido, bien con anterioridad o bien en el propio acto del mismo, es imprescindible como regla general su asistencia el registro, so pena de nulidad de la diligencia, salvo excepciones por causa justificada, encontrándose entre estas excepciones los supuestos de hospitalización, detención en lugar alejado o registros simultáneos'.

En el presente caso, el agente de PN NUM007, que procedió a la detención del acusado Epifanio, sostuvo que se detuvo al mismo en la localidad de Mejorada del Campo, a preguntas de la defensa del referido acusado vino a manifestar que cuando ocurrió la detención la investigación ya estaba judicializada y ese mismo día se iba a entrar, ya tenían el mandamiento y que la detención de Epifanio se produciría sobre las 2 de la tarde. Examinada la causa (folios 188 y siguientes, atestado ampliatorio de fecha 28 de septiembre de 2015), el agente NUM007, entre otros, se desplazó a Mejorada del Campo lugar de residencia de Epifanio para su localización y detención. Dicha localización y detención en dicho lugar fue sobre las 2.00 de la tarde, y tuvieron que contactar con el Juzgado de Coslada correspondiente, perteneciendo dicha localidad al partido judicial de Coslada, para solicitar el traslado del detenido hasta la Comisaría de Alcobendas, lo que realizaron cuando el titular del correspondiente Juzgado de Coslada, como figura en el atestado, folio 189 y 190, no tuvo inconveniente en dicho traslado figurando que la información de derechos en la Comisaria de Alcobendas a dicho detenido fue a las 16,05 horas, folio 214. En cuanto a la Diligencia de entrada y registro, figura en el folio 195, que las 14,30 horas del día 28-9-2015 se encontraban los agentes de policía que participaron en la misma, en el local sito en la localidad de San Sebastián de los Reyes y al llegar la empleada del local y abrir el mismo la identificaron, personándose la Letrada de la Administración de Justicia en el establecimiento y llevando a inicio la entrada y registro a las 15.15 como figura en la referida Diligencia, folio 176.

De lo expuesto puede desprenderse que, en el momento en que se inició la entrada y registro, el acusado Epifanio si bien pudiera estar detenido, se encontraba en lugar alejado al domicilio del local y que cuando se inició la entrada y registro no estaba aún en la localidad de San Sebastián de los Reyes, habiéndose producido la detención en un lugar alejado del domicilio del local, existiendo, pues, causa justificada, sin perjuicio de recordar lo que recoge, al rescato, el Tribunal Constitucional en cuanto a la diligencia de entrada y registro sin la presencia del detenido, anteriormente vista, a lo que debe añadirse, que STCO de fecha 960/2008 de 26 Dic. 2008, Rec. 10906/2008 ha señalado que:

'La presencia del detenido se ciñe al ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías y no del derecho a la inviolabilidad del domicilio. La presencia del imputado resultaría de utilidad a los efectos del principio de contradicción y el derecho de defensa, y el TC tiene declarado que la ausencia de los interesados en las diligencias de entrada y registro es un problema de legalidad ordinaria y desvinculada de cualquier derecho fundamental ( STC 219/2006, de 3 de julio, que cita la STC 259/2005, de 24 de octubre). Estas normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen garantías de carácter legal, y no constitucional ( STC 82/2002, de 22 de abril). La ligerísima merma de la contradicción queda plenamente subsanada por la posibilidad de interrogar a los presentes en el acto del juicio oral ( STC 219/2006, de 3 de julio). No se ha producido vulneración de un derecho fundamental y tampoco de la legalidad ordinaria reguladora de la entrada y registro, ni de las medidas prescritas ad hoc en el auto judicial que autorizó el registro.

6- Nulidad del informe pericial y su acta de recogida la cadena de custodia. Su flagrante ruptura.

Se estima infringidas las leyes procesales durante la fase de instrucción sumarial.

* no consta que se haya reseñado, descrito ni sellado los elementos del delito bajo la responsabilidad del Secretario Judicial, infringiendo éste su deber, habiendo dejado las piezas de convicción en manos de la policía sin efectivo control judicial.

* El juez instructor perdió el control efectivo de las fuentes de prueba después de su recogida en los registros dejando aquellas en mano de la policía, habiendo manejado los policías sin presencia del fedatario judicial ni del juez los elementos del delito hasta que estos tuvieron a bien entregarlo en las dependencias de sanidad, mostrando su queja respecto a que con qué garantías se ha llevado la fuente de prueba al laboratorio policial días después de estar depositada en las dependencias de la comisaría sin ningún control judicial. No consta en las actuaciones judiciales que lo que se entrega en el laboratorio sea lo que debía venir individualizado en el oficio remisorio firmado por el juez instructor.

* Constan en las actuaciones que la policía llevó al laboratorio oficial 3 alijos en tres días diferentes y transportados por tres policías: alijo nº 287157051918, no consta fecha ni oficios que se refieren a dicha acta de entrega; alijo nº 28/15/054183, entregado el 27/117215, y alijo 28/15/057973 entregado en fecha 21/12/2015.

El laboratorio debió comprobar, al recoger las muestras, que lo entregado por la policía es lo mismo que se describe en el oficio judicial firmado por el juez instructor. Sostiene que, dado que la falta de garantías, es notable el informe de valoración de la sustancia aprehendida deviene nulo al estar basado en el pesaje en kilos por parte de sanidad que no sabe que realmente lo pesado provenga solo de la casa de Epifanio. No existe suficiente certeza en cuanto a que la integridad de la sustancia ocupada se identifica con la reseñada el mismo día y posteriormente entregada y analizada, no pudiendo excluirse la existencia de una confusión, lo que conduce a la ineficacia probatoria del informe pericial analítico en lo relativo a las sustancias incautadas en el registro del domicilio. El defecto afecta tanto al acta de entrega como al consiguiente informe pericial tanto de sanidad como del valor del mercado. La rotura de la cadena de custodia provoca la duda sobre la 'mismidad de la pieza de convicción'.

Las irregularidades alegadas, con la finalidad pretendida por la defensa, no deben ser acogidas.

En relación con la cadena de custodia singularizada en el ámbito de las sustancias estupefacientes objeto de aprehensión y correspondiente análisis pericial, existe una prolija doctrina jurisprudencial. La STS 444/2012, de 21 de mayo señala sobre ello que debe ser tenido en consideración:

a) Que, con carácter general, la policía judicial tiene encomendada, entre sus atribuciones, una función aseguratoria del cuerpo del delito ( arts. 282 , 772 y 292 LECrim ., art.547 LOPJ y art. 11.1 g) de la LO 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ).

b) Que, en cuanto se refiere al cuerpo del delito ( arts. 334 y ss. LECrim .), es preciso tener en cuenta las reformas introducidas en la ley procesal para el caso de que se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (v. L 4/1984 y L 21/1994), junto con la vigencia, en lo no afectado por las reformas operadas por las anteriores leyes en el art. 338 LECrim ., del RD 2783/1976, y lo dispuesto en el art. 796, regla 6ª de la LECrim ., según el texto dado al mismo por la Ley 38/2002, en la que se establece que la Policía Judicial 'remitirá al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina Legal o al laboratorio correspondiente las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente'. Y,

c) Que, de acuerdo con las drásticas medidas de intervención estatal sobre las sustancias estupefacientes y psicotrópicas (Convenios Internacionales de 1961 y de 1971), por la Ley 17/1967, de 8 de abril, se ordenó que 'las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes'.

En el presente caso, consta y así se desprende del propio acta de entrada y registro y del atestado realizado en fecha 28 de septiembre de 2015, que se encomienda a la Policía Nacional la custodia de la sustancia hasta su entrega en sanidad, y así lo pone en conocimiento el instructor del atestado, folio 203. Las sustancias intervenidas se custodiaron en las dependencias policiales hasta su traslado al centro que debería analizarlas, sin que resulte particularmente indispensable conocer la identidad del funcionario (que en atención a los necesarios turnos, evidentemente no sería uno solo) que se encargaban de su vigilancia durante este tiempo ( STS 11 de diciembre de 2020). Los agentes que depusieron en el plenario fueron claros al manifestar que la sustancia intervenida se llevó al calabozo asignado al grupo III que estaba investigando los hechos, declarando, al respecto el agente de PN NUM008 que el calabozo estaba completamente vacío y no se mezcla con otras sustancias.

En cuanto a la cadena de custodia, tal y como expone la STS de fecha 541/2018 de 8 de noviembre, 'Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre, que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio, la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción'.

En este tema hay que distinguir que una cosa son las meras irregularidades, o defectos formales presentes en el iter que dibuja la cadena de custodia por los diversos lugares por donde transita la muestra o evidencia, tales como:

1.- Defectuosa o errónea numeración de las cajas que contienen la fuente de prueba;

2.- No consta el número de diligencias;

3.- No consta el acta de remisión de los elementos empíricos desde que se recogieron hasta su entrega en la sede policial;

4.- Falta de precinto;

5.- Embalaje inadecuado que no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ella; o

6.- Mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis.

Se añade por esta Sala que estos casos y otros similares, no siembran dudas sobre la identidad de las sustancias u objetos ocupados, ya que se corresponde con lo intervenido policialmente. Estamos ante disfunciones de tipo más bien burocrático, que, en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen por qué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. - STS 339/2013, de 20 de marzo-.

Y ya centrados en lo que sí puede suponer la infracción de esta cadena se puede decir que otra cosa son los supuestos de grave alteración, contaminación, destrucción o pérdida de las muestras, efectos o instrumentos utilizados en la acción criminal, o incluso cuando las irregularidades administrativas generan una incertidumbre jurídica importante sobre el lugar y personas donde han estado los elementos fácticos.

Así, como apunta esta Sala, 'Sólo si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad' - STS 129/2015, de 4 de marzo-'.

A tenor de lo dispuesto en la citada sentencia del Tribunal Supremo, no es imprescindible la constancia de un oficio remisorio de la policía nacional actuante a la Inspección de Farmacia, cuando consta que la sustancia quedó depositada en las dependencias de la primera hasta su entrega en la segunda, por lo que no se produce ningún vacío en la localización del alijo.

Existe recepción del alijo en la Inspección de Farmacia por documento autorizado con el sello de la unidad administrativa, y firma de la unidad y la unidad que entrega -folios 431, 432, 433, 437, 438,441-, y en ellos está reflejada el número de policía nacional que realiza la entrega -el agente NUM009-, habiendo declarado en el plenario el agente de policía NUM009 que entregó parte de la sustancia al toxicológico, droga que le fue entregada en el calabozo y en un vehículo lo llevó a la Inspección de Farmacia , y el NUM010, quien en segunda sesión del juicio se ratificó en los folios 437 y 441 donde constaba su firma y la entrega por su parte de sustancia al laboratorio, relatando que se llevaron al laboratorio las sustancias en varias entregas.

Ciertamente existen tres alijos llevados en diferentes días a la Inspección de Farmacia, pero no cabe albergar duda de la identidad de la sustancia depositada y analizada en el laboratorio con la intervenida en el local habida cuenta de la identificación por el número de atestado, el de diligencias previas abiertas en el juzgado de instrucción, y los nombres de los implicados. Además, se desprende que los tres alijos provienen de lo aprehendido y custodiado por la policía: en la entrega del primer alijo, folio 433, se hace constar por la unidad administrativa que las muestras consignadas en el oficio como '26550 gramos de marihuana aproximadamente y 2690 gramos de hachís' se devuelven a la unidad aprehensora desprendiéndose que estas muestras son las analizadas en los otros alijos, figurando en el análisis del segundo alijo, folio 438' este expediente es continuación y finalización del expediente NUM011, número del primer decomiso, siendo el tercer alijo, como figura en el folio 441, continuación y final del expediente NUM012.

A lo expuesto debe añadirse que en el plenario Epifanio reconoció que en el local había sustancias estupefacientes, que tenía cantidad de hachís para seis meses, que no sabía cuanta cantidad de hachís y marihuana había y que la cantidad de 25 kilos de marihuana a lo mejor era normal en aquella época.

No existe, pues, dato que pudiera corroborar una ruptura de la cadena de custodia. Consta prueba de todos los pasos que siguió la droga: diligencia de hallazgo de efectos; custodia policial en calabozo habilitado al efecto sin atisbo de existencia de contaminación, actas de recepción, con los datos de identificación esenciales correctos, alijo, nombre y fecha de la incautación; y finalmente el análisis de la sustancia, en el que nuevamente aparecen los datos esenciales correctamente reflejados, que descartan confusión alguna.

No existe ninguna razón de peso que pueda identificarse aquí para poner en cuestión la regularidad de la cadena de custodia ni, en fin, para considerar que las sustancias analizadas pudieran ser, ni total ni parcialmente, distintas de las intervenidas.

No hay prueba alguna que respalde las meras dudas albergadas por la defensa en cuanto a la custodia.

Procede pues, desestimar las cuestiones de nulidad planteadas por la defensa de Epifanio, así como la ruptura de cadena de custodia.

Para finalizar, en cuanto a las cuestiones previas planteadas, la defensa de Fructuoso, en trámite del artículo 786 de la LECrim., alegó en relación a su patrocinado que había detención ilegal porque estaba localizado.

Esta cuestión debe ser, igualmente, desestimada.

El agente NUM007 en el plenario relató el día 28 de septiembre de 2015, no procedieron a la detención del referido acusado porque se encontraba en su domicilio y no les quiso abrir cuando vieron que estaba quemando lo que podría ser plantas de marihuana tirándoles el carnet de identidad el acusado, que recogieron y unieron a las diligencias, si bien posteriormente, cuando el juez de instrucción les devolvió el carnet para que se lo entregaran a su titular, al llamarle y acudir procedieron a su detención. Lo que narró el citado agente se constata en lo acorado por el Juez de Instrucción en providencia de fecha 16-10-2015, folio 386, y en el folio 442 consta fue citado a dependencias policiales, momento en que se procedió a su detención por un presunto delito de tráfico de drogas y asociación ilícita, folio 447, informándole del hecho de la detención y de los derechos que le asisten de conformidad con el art.520 de la LECrim., y tras ser oído en presencia de letrado, fue puesto en libertad.

Ninguna conculcación consta del art. 492.4ª ni del art.520 de la LECrim. ni de cualquier otra disposición normativa que ni siquiera se alega. Existían racionalmente motivos bastantes para creer en la existencia de un hecho que presentaba los caracteres de delito y de la participación del acusado en el mismo; y su duración atendió a una mínima imprescindibilidad.

De otra parte, la consecuencia de una detención irregular en relación al enjuiciamiento, no es la nulidad del procedimiento, sino de la actividad desarrollada en su curso y las fuentes probatorias así conseguidas ( STS 364/2018 de 18 de julio), y el recurrente nada consigna sobre este extremo.

SEGUNDO.- Los hechos que declaramos probados han quedado acreditados por las pruebas practicadas en acto del juicio oral, habiéndose practicado prueba documental, testifical y pericial y son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de modalidad de tráfico de sustancias que no causan daño a la salud, en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los arts. 368 párrafo primero inciso segundo y 369.5 del Código Penal, por concurrir los elementos constitutivos de dicho tipo penal.

Epifanio sostuvo en el juicio que constituyó la Asociación en el año 2012, siendo idea suya crearla al ser consumidor, y como necesitaba personas de confianza para crear la misma se lo dijo a su padre y a su amigo, los otros dos acusados, sosteniendo que se informó para hacerlo totalmente legal, siendo el consumo compartido uno de los requisitos principales, debiendo ser los socios consumidores. Asimismo, manifestó que la Asociación era un sitio común, que no cultivaba obteniendo la sustancia estupefaciente de proveedores y de los socios que también llevaban sustancia, siendo él quien gestionaba la asociación, siendo unos 800 o 900 socios; la droga tras dispensarse se pagaba, no pudiendo sacar los socios la sustancia de la asociación, siendo motivo de expulsión si contravenían dicha norma, teniendo en el local lista de precios de las sustancias, sosteniendo que creía que lo que hacía era totalmente legal, que pidió al Ayuntamiento licencia para la asociación siéndole aprobada la licencia como club de fumadores de cannabis.

No es discutido, por lo tanto, que en el local donde tenía su sede la Asociación hubiera sustancias estupefacientes -cannabis (marihuana o hachís)-, ni que se dispensara a terceras personas dichas sustancias a cambio de dinero, sino que lo que se viene a sostener es que aquello se realizaba al amparo de la Asociación creada, y que la droga se dispensaba exclusivamente a los socios de la Asociación. Consta, en el folio 871 y 872 de la causa, el documento original de la resolución de inscripción en el Registro Nacional de asociaciones a la vista de la solicitud de inscripción de Epifanio de la entidad Asociación 'Nathurplants By Bubble Blue', como entidad sin fin de lucro, resolución de fecha 10 de febrero de 2014. Asimismo, en el folio 873 consta copia del Acta fundacional de la referida Asociación de fecha 4-7-2013 constituida por los tres acusados, siendo su Presidente Epifanio, Vicepresidente, su padre, Fructuoso, y como Secretario Imanol, y en los folios 874 a 880 el documento original de los Estatutos de la Asociación, figurando en los Estatutos los fines expuestos en el relato fáctico de la presente resolución. Asimismo, en el folio 58 obra copia de la declaración responsable en el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes de inicio de actividad y/o ejecución de obras de fecha 12-9-2014 realizada por Epifanio.

Atendiendo a la línea defensiva, es preciso hacer unas consideraciones respecto al fenómeno de los clubs de fumadores de cannabis.

Estamos ante un debate social pues, en contraposición a las normas penales que castigan la promoción del consumo a terceros, existe un marco legal, de naturaleza administrativa, que permite la organización y el establecimiento de este tipo de locales. Y en ese sentido se hacía referencia en la resolución del Tribunal Supremo, de fecha de 21/02/2018 Pte. Sr. Del Moral, 'No ignora esta Sala el debate social y también político sobre la cuestión implicada tras el asunto que se examina. No es función de un Tribunal interferir en ese debate, que sobrepasa el ámbito nacional y en el que se contraponen posiciones y se barajan argumentos en favor y en contra de soluciones que propugnan mayor tolerancia en oposición a estrategias prohibicionistas. Menos todavía es función suya la adopción de decisiones que están en manos de otros poderes del Estado'.

En la doctrina ante este fenómeno se acudía a la doctrina del consumo compartido; se venía diciendo ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 1102/2003, de 23 de julio ( EDJ 2003/80632), nº 850/2013, de 4 de noviembre (EDJ 2013/221595 )y nº 1014/2013, de 12 de diciembre (EDJ 2013/261165), entre otras) que 'es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable.

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la dropa necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario'

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 484/2015, de 7 de Septiembre , tras realizar un Pleno Jurisdiccional de toda la Sala, a fin de sentar criterios unificados en relación a las actividades de las denominadas Asociaciones de cannabis -club de fumadores- y delimitar en qué supuestos los hechos podrían ser atípicos y cuales integran la tipicidad del artículo 368 CP (EDL 1995/16398)establece:

'En realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogar tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo; incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto.

En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a titulo ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también sería 'típico''.

Continúa la referida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 'En primer lugar hay que proclamar que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes.

La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes también puede alcanzar, en otro orden de cosas, a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a ese grupo de consumidores en condiciones congruentes con sus principios rectores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo. Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una punible producción por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la manifestación de ser usuarios para hacerlos partícipes de ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo.

No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados, que adoptan ese acuerdo de consumo; el encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de proselitismo, propaganda o captación de nuevos integrantes); así como la ausencia de toda publicidad, ostentación -consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, no dejará de ser ilícita-, ayudarán a afirmar esa atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.

En el supuesto ahora analizado un reducido núcleo de personas organiza, y dirige la estructura asociativa. Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, cultivo,... y ponen tales estructuras al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros. Hay distribuidores -aunque sean también consumidores- frente a simples consumidores receptores. Esa forma de distribución es conducta no tolerada penalmente'.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 698/2016, de fecha de 7/09/2016, Pte. Sr. Del Moral García, se reitera la doctrina sentada en las Sentencias nº 484/2015, 596/2015 y 788/2015, y en un supuesto en donde se acreditan interceptaciones de sustancia, se dice, revocando el pronunciamiento absolutorio de la instancia 'En el supuesto ahora analizado un núcleo de personas organiza y dirige la estructura asociativa. Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, y ponen tal estructura al servicio de un grupo amplísimo e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros. Hay distribuidores -aunque sean también consumidores- frente a simples consumidores receptores. Esa forma de distribución es conducta penalmente no tolerada. Tratándose de consumo, que no de cultivo, compartido habrá que estar a las pautas reiteradas en la jurisprudencia bien entendidas, es decir, no como requisitos sine qua non, sino como criterios o indicadores que orientan en la tarea de discriminar. En conclusión, yerra la Audiencia al considerar esta conducta irrelevante desde el punto de vista penal: es una actuación típica antijurídica y merecedora de reproche penal, salvo que concurra alguna causa de inculpabilidad'. Acordándose la remisión a la Sala de instancia a los fines de pronunciarse sobre el error de prohibición (se condenó con error vencible), y recayó sobre el mismo supuesto Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/07/2017.

Esta doctrina ha sido seguida en posteriores sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-7-2018, 19-7-2018 o 10-11-2021, entre otras.

TERCERO.- Expuesta la doctrina jurisprudencial y teniendo en cuenta que debemos pronunciarnos sobre el concreto supuesto, habrá que analizar la prueba practicada y ya se adelanta que existe prueba de cargo suficiente como para la apreciación -conforme doctrina mayoritaria reflejada- del delito que es objeto de acusación.

Ya se han analizado las manifestaciones de Epifanio, y en ellas reconoce que la sustancia estupefaciente provenía principalmente de proveedores desconocidos, que en el local se dispensaba droga tras pago del precio de la misma, habiéndose hallados en el local diferentes variedades de sustancias de cannabis -25.141,1 gramos netos de marihuana y 6197,1 gramos de resina de cannabis (como consta en los informes de la inspección de farmacia)- , viendo a reconocer el referido acusado la posibilidad de que en el local se hallara dicha cantidad de sustancia estupefaciente (declaró que tenía hachís para seis meses y que podía haber 25 hilos de marihuana) .

Es cierto que de la prueba practicada no puede concluirse que las aprehensiones de sustancia estupefaciente realizadas por agentes de policía durante las investigaciones (37) -procedieran de compras realizadas en el local y que dichas compras no fueran realizadas por los socios. Lógicamente los agentes de policía, al ser preguntados al respecto, no podían determinar si la sustancia aprehendida la poseían ya las personas interceptadas antes de entrar al local y en cuanto a las personas que depusieron en el plenario -a quienes se incautó droga cuando salían del local-, figuran en el listado de socios incautado en la entrada y registro y obrante en los folios 255 y siguientes, pero no puede obviarse que si bien algunos relataron en el plenario que ellos llevaban ya la sustancia, otros manifestaron que adquirían la sustancia en la asociación pagando la misma, existiendo una lista de precios, reconociendo Benigno que la sustancia estupefaciente que le fue incautada por la policía a la salida del local la había comprado en el local. En cuanto a los requisitos para ser socios, se aprecia su laxitud: algunos de los testigos antes referidos no recordaban los requisitos, Julio manifestó que simplemente se inscribió haciéndose socio a través de un amigo, sin tener que abonar cuota, mientras que Benigno sostuvo que sí tenía que pagar cuota, relatando Alexis que simplemente le pidieron la documentación para ser socio. Del testimonio de los referidos testigos se desprende la falta de control en cuanto a la sustancia estupefaciente adquirida, siendo claro al respecto Julio quien manifestó que si bien tenía la obligación de no salir con la droga, nadie controlaba eso.

De la testifical expuesta se viene a acreditar ya la falta de control, que incluso se desprende del propio testimonio de Epifanio, quien al ser preguntado sobre como acreditaban los socios que eran consumidores sostuvo que se avalaban por otros socios y había socios terapéuticos pero no se les pedía análisis. La prueba practicada, nos lleva a inferir que la Asociación no era más que una fachada para dar visos de legalidad a una actividad de venta de marihuana / hachís a terceras personas con el solo argumento de registrarse previamente como socios.

No estamos ante un consumo compartido pues no ha quedado probado que los socios se trate de fumadores adictos, que esa actividad se realice en lugar cerrado, que el número de socios sea limitado (el número de socios era superior a 800) y al menos que se conozcan (los testigos que han acudido a instancias de la acusación no conocían a ninguno de los tres acusados), ni ha quedado acreditada la gestión de la sustancia ni la custodia de la sustancia que era entregada a esos consumidores.

Es aplicable, para concluir la tipicidad del supuesto lo declarado en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 7/09/2016:

'TERCERO.- En apoyo de los argumentos de la sentencia los recurrentes aducen que la asociación había solicitado su inscripción, tenía un ámbito limitado de acopio de droga (la equivalente a la demanda de los socios) y buscaba así combatir el mercado negro de la droga.

Ese aparentemente bienintencionado objetivo, sin embargo, solo puede conseguirse mediante una intervención de los poderes públicos con respaldo normativo; nunca a través de iniciativas particulares ilegales. Los acusados con esa actuación se constituyen en parte de ese mercado negro del cannabis en la medida en que no son legalmente posibles controles sanitarios o de calidad, ni una fiscalización o regulación de precios, etc... Si el mercado negro consiste en la distribución clandestina de bienes y productos violando las prohibiciones legales, esa asociación se mueve en el mercado negro. El argumento expuesto encierra un sofisma: nadie puede autoexcluirse por mero voluntarismo del mercado negro endosando esa etiqueta al resto de proveedores de droga. Es tan inasumible como si quien se dedica a traer hachís desde tierras norteafricanas pretendiese convencernos de que su actividad tiene como finalidad reducir las importaciones clandestinas y el mercado negro e ilícito de la marihuana. No existe un mercado legal o regulado de esa sustancia: tanto el legislador nacional como el supranacional la considera dañina para la salud y han optado por una política criminal penalizadora. Existen otras políticas posibles, desde luego. Pero no son los Tribunales los llamados a decidir sobre ellas'.

El número de socios es tan alto que no permite buscar cobijo en la doctrina del consumo compartido. Es imposible establecer unos lazos de mínimo conocimiento de esas más de 800 personas; como no es tampoco imaginable un elemental rigor en la comprobación de que las personas que se inscribían como socios eran ya consumidores. Acreditar la identidad y la edad sería suficiente. No es nada dificultoso conseguir un avalista o atribuirse la condición de consumidor.

Que formalmente se asumiese la obligación de consumir la droga en el local no añade nada significativo. En el caso examinado en la citada STS 484/2015 no se declaraba probado que la droga intervenida en el exterior del local social precediese de la asociación. Y se apostillaba expresamente que ese elemento era prescindible para afirmar la tipicidad, en aseveración no cuestionada en ninguna de las opiniones discrepantes y que además se reitera en la STS 596/2015.

La conducta de favorecimiento y de promoción, a lo que favorece cierto oscurantismo en cuanto a la procedencia de la droga, se deduce, sin género de dudas, siendo aplicable, igualmente lo recogido en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo 484/2015: Fundamento Décimo: 'La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina (que no es lo fundamental como recuerda la sentencia de instancia atinadamente), sino sobre todo su filosofía inspiradora.

No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión que quiere combatir el legislador penal. Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a doscientas noventa personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse.

Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese 'peligro' que quiere desterrar el legislador.

Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios'.

Los hechos, como se ha expuesto, son constitutivos de un delito contra la salud pública, sin que la circunstancia de que el registro de la asociación y la actividad se desarrollara antes de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo suponga aplicación retroactiva alguna, pues como recogía dicha sentencia, y posteriores, como la STS de 10-11-2021, 'Lo que ocurre en que en este caso la jurisprudencia se ha mantenido invariable ya desde la STS 1377/1997, de 17 de noviembre . La actividad desarrolla a través de los conocidos como 'Clubs de Cannabis', abiertos a suministrar sustancia a un considerable número de usuarios, se ha considerado típica, por más que en alguna ocasión se haya orillado la punición por la aplicación del error invencible de prohibición, basado en particulares circunstancias de cada caso, de las que no puede extraerse un efecto generalizante. Por eso no cabe hablar de aplicación retroactiva del criterio sentado por el Pleno de esta Sala en la STS 484/2015'.

CUARTO.-Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, núm. 87/2019 de 19 de febrero, rec. 811/2018 recuerda que 'La Jurisprudencia de esta Sala ha fijado además que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal, cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero 770/2012, de 9 de octubre). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente 'siendo, en relación con la resina de cannabis (hachís), la cantidad de 2500 gramos el fijado por Acuerdo plenario del Tribunal Supremo el límite para la aplicación de la circunstancia específica de agravación de referencia, y sin que el criterio de la pureza se considere relevante a efectos de la notoria importancia, fijándose el límite en 2,500 Kg. ( SSTS. 11 y 18.3.2002).

En el presente caso las sustancias halladas en la entrada y registro y analizadas por la Inspección de Farmacia, como consta en los informes de dicho laboratorio, y en el informe de tasación de drogas (554 y ss.), exceden de dichas cantidades, habiéndose hallado 25.141,1 gramos netos de marihuana y 6197,1 gramos netos de resina de cannabis.

La autoría en los hechos y delito referidos del acusado Epifanio queda acreditada. Tal y como reconoció era quien gestionaba y llevaba la actividad de la asociación, al ser la persona que materializó la acción típica toda vez que era el Presidente de la Asociación y, en definitiva, quien, según su propia declaración, tomó la decisión de constituirla. A través de su declaración, explicó el funcionamiento de dicha asociación, prueba evidente de que era el responsable de los actos que se ejecutaban a través de la misma, reconociendo que era quien gestionaba y llevaba la actividad de la asociación.

Sin embargo, la prueba practicada no permite determinar la autoría del resto de los acusados. Epifanio manifestó que los otros dos acusados, su padre y amigo no hacían cosas en el Club, y que simplemente firmaron porque necesitaba dos personas más, yendo su padre al local al principio por las mañanas cuando estaba cerrado el club para limpiar al carecer él de recursos económicos, y que Imanol no acudía al local sino que simplemente firmó para hacerle un favor, siendo ésta la postura mantenida por los otros dos acusados; el padre de Epifanio relató que él firmó donde le dijo su hijo, quien le comentó que se había asesorado, yendo simplemente dos veces por semana por la mañana a limpiar cuando el local estaba cerrado, y Imanol manifestó que simplemente firmó porque Epifanio le dijo que era todo legal sin que acudiera nunca a la asociación.

Es cierto que los acusados Fructuoso y Imanol ostentaban los cargos de Vicepresidente y Secretario de la Asociación, pero no se ha aportado elemento probatorio que desvirtuase la afirmación de los mismos, corroborada por el coacusado Epifanio, de que ambos se limitaron a figurar formalmente como miembros de la Junta Directiva pero que ni uno ni otra ejercieron realmente función alguna. Ni una sola de las personas que depusieron en el juicio oral manifestaron siquiera haber visto a tales acusados por la sede de la asociación dirigiendo, gestionando o llevando algún tipo de control económico de la misma.

El testimonio de los agentes de policía ratifican las manifestaciones del padre de Epifanio en relación a que solo iba por las mañanas cuando la asociación estaba cerrada, y en relación con Imanol los agentes de policía fueron claros, el único indicio que tenían era que figuraba su nombre en el acta fundacional de la Asociación. La actitud del padre de Epifanio el día 28 de septiembre de 2015 en relación con la policía, no accediendo a darles paso a su domicilio cuando estaba realizando una hoguera, no son sino meras sospechas, sin que haya quedo acreditado por dato objetivo alguno que estuviera quemando marihuana.

En el presente supuesto y dado el resultado de la prueba practicada, procede la absolución de los acusados Fructuoso y Imanol.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal consideró que se había perpetrado igualmente un delito de asociación ilícita previsto y penado en el art 515.1 º y 517.1º del C. Penal , precepto en que se otorga tal condición a las asociaciones que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, atribuyendo la autoría de dicha figura delictiva a los tres acusados en calidad de fundadores de la asociación.

Tal y como dispuso el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 977/2012, de 30 de octubre, vino a exponer que tal asociación requiere formalmente una cierta consistencia, lejos de lo meramente esporádico, y por supuesto dentro de una cierta organización jerárquica. Lo que sí resulta obvio es que la asociación supone que la pluralidad de personas que la constituyen, todos ellos concertados a un fin determinado que inicialmente no tiene por qué ser ilícito. Ahora bien, ha de quedar claro que esa finalidad, que cuando es ilícita supone la conculcación del Código, ha de ser la querida y pretendida por la propia asociación, no por el propósito individual de alguno de sus miembros, finalidad que no sólo ha de estar claramente establecida sino que además supone que la organización asociativa venga estructurada para la consecución de los fines por ella previstos.

En atención a ello, serán requisitos del delito del art. 515.1º C.P. los siguientes: a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) la consistencia o permanencia, en el sentido de que el acuerdo asociativo sea duradero, y no puramente transitorio; y d) el fin de la asociación, que en el caso del art. 515.1º C.P ., inciso primero, ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( SSTS núm. 69/2013, de 31 de enero (EDJ 2013/6629), 544/2012 , de 2 de julio, 109/2012, de 14 de febrero, 740/2010, de 6 de julio, 50/2007, de 19 de enero, 415/2005, de 23 de marzo, 421/2003, de 10 de abril, 234/2001, de 23 de mayo, o 1/1997, de 28 de octubre).

El Tribunal entiende que el resultado arrojado por la prueba practicada no permite considerar perpetrado tal delito. No cabe hablar en el supuesto enjuiciado de una pluralidad de personas concertadas a un fin concreto, a saber, la comisión de delitos y particularmente del delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del C. Penal , como tampoco de que tras la constitución de la asociación promoviesen la comisión de tal infracción penal. El responsable único de la Asociación, tal como ha venido razonándose, era el acusado Epifanio. Admitiendo incluso que éste tuviera el propósito de valerse de ella para delinquir, ello no trascendería más allá de lo que sería un propósito individual, insuficiente para poder hablar de que existió una pluralidad de personas asociadas para delinquir. No ha puesto de manifiesto la prueba practicada la existencia de una estructura organizativa, con un reparto de funciones entre quienes se asociaron, tendente a la comisión de un delito contra la salud pública, más allá de que finalmente el mismo llegara a materializarse a través de la actividad desplegada por la asociación por quien era el Presidente de la misma.

SEXTO.-En relación al error de prohibición cuya aplicación interesa, en su escrito de conclusiones definitivas, la defensa de Epifanio, de carácter invencible, o alternativamente vencible, sosteniendo que su patrocinado obraba con el convencimiento de estar amparado en la alegalidad existente en ese momento sobre la asociaciones de fumadores, previamente inscrita en el registro correspondiente y solicitado permiso de licencia de esa actividad que le fue concedido por el Ayuntamiento, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal, alegando en fase de informe que en los estatutos no se recogía el consumo compartido de cannabis, debido haberlo puesto sí creía que estaba permitido, el Tribunal, estima, en consonancia con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en las sentencias ya referidas en el fundamento de derecho segundo y tercero, así como en posteriores sentencias de fecha 10-11-21 y 3-3-2022.

En esta última sentencia de fecha 3-3-2022, el Tribunal Supremo recoge: 'Resulta un hecho incontrovertido, admitido por reiteradas resoluciones de esta Sala (por todas, la STS del Pleno 484/2015, de 9 de septiembre, y otras muchas), que a la fecha de los hechos existía en la sociedad española (y también fuera de nuestras fronteras) un amplio debate sobre la oportunidad y viabilidad legal de fórmulas de cultivo y consumo de cannabis en entornos asociativos, tendentes, entre otros fines, a preservar a sus consumidores habituales que se hallaran en pleno uso de sus facultades, del riesgo que implicaba el tener que acudir al mercado negro para hacerse con tal sustancia. Siempre desde la premisa de que se trata de sustancia catalogada como de las que no causan grave daño a la salud, y en ocasiones recomendada con finalidades terapéuticas. En ese contexto, surgieron asociaciones de análogas características a la que ahora nos ocupa, distribuidas por diversas zonas de nuestra geografía. Debate social que se trascendió a la arena política, dando lugar a diversas iniciativas legislativas autonómicas, como la Proposición no de Ley para su debate en el Parlamento Vasco para crear una ponencia específica para el análisis de una solución regulada de los denominados Clubs sociales de cannabis, en la que se hablaba de alegalidad; u otras que llegaron a adquirir fuerza normativa como la Ley Foral Navarra 24/2014, de 2 de diciembre, reguladora de los colectivos de usuarios de cannabis de Navarra, que proporcionaba cobertura legal a la distribución de cannabis entre los agrupados en una asociación ( arts. 22 y 23); la Ley 1/2016, de 7 de abril de Atención Integral de Atenciones y Drogodependencia del País Vasco ; o la Ley 13/2017, de 6 de julio, de las asociaciones de consumidores de cannabis, del Parlamento de la Generalidad de Cataluña'.

Es cierto que en este contexto se produjo la actuación del acusado, y que aportados Estatutos fue inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones la asociación en el Registro Nacional de Asociaciones. El acusado verificó actitudes que nos infiere poder declarar probada una creencia de estar obrando lícitamente, si bien no se considera que esa creencia errónea sea de carácter invencible pues en los Estatutos de esa Asociación, a la hora de describir su actividad, se oculta realmente la distribución y consumo compartido de cannabis entre los socios.

Recogemos un fragmento de la STS 788/2015 de 9 de diciembre (citada por otras muchas, como la STS 564/2020 de 30 de octubre y 200/22 de 3 de marzo) que apreció un error vencible de prohibición, cuya argumentación encaja en el presente caso 'Que los acusados actuasen alentados por la infundada esperanza de que su actuación podría ser tolerada o confiando en que algunos órganos judiciales pudieran acoger la tesis que propugna la irrelevancia penal de estos hechos, es una actuación nada prudente, que roza la temeridad y no se cohonesta bien con una actitud de fidelidad incondicionada y escrupulosa a la norma. Era exigible mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación. Porque, y esto es determinante, lo que resulta patente como se explicó en la anterior sentencia es la contradicción con la legalidad de la actividad desplegada. La conciencia de que sopesaban y se representaron como posible la antijuricidad de su actividad queda evidenciada por la forma en que se redactan los estatutos de la asociación (...) a la hora de describir su actividad se cuidan de ocultar la producción de cannabis y su distribución entre los socios previa contribución a los gastos a través de unas cifras fijadas como cuota y otras como contraprestación por el coste de la sustancia recibida en cada caso. Una convicción absoluta, sin atisbo alguno de duda, avalada por averiguaciones y consultas serias, ni concurre ni es compatible con el hecho probado. Su eventual creencia equivocada se hubiese despejado probablemente mediante la presentación de sus estatutos ante la autoridad gubernativa con una descripción transparente de la real actividad que se proponían sin esconderla bajo fórmulas ambiguas e invocaciones retóricas de unos consejos jurisprudenciales. Si ante eso la autoridad gubernativa, pese a tratarse de una actividad claramente ilegal, hubiese dado curso a la inscripción, de forma tácita o expresa, podríamos plantearnos -no asegurar- la inevitabilidad del error'.

Como expone la mencionada sentencia del TS de 3-3-2022, 'Que esta sentencia resultara anulada por el Tribunal Constitucional, en nada debilita el rigor de su argumentación, en cuanto que el fallo del Tribunal de Garantías tuvo su razón en motivos ajenos a la misma, vinculados a la limitación de las posibilidades de condena ex novo en casación'.

SEPTIMO.-Concurre la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificadas, interesada por las defensas en conclusiones definitivas.

El art. 24 de la C.E. proclama el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como igualmente se declara en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que 'toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable', y en el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, al disponer que 'toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas'.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, tal y como sostiene la STS de 30 de marzo de 2010, ha venido reafirmando tal derecho constitucional como son exponentes las sentencias del Tribunal Constitucional 43/85 y 133/88, en las que se declara el 'derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción'. Y las sentencias de esta Sala de 20 de septiembre de 1993 y 26 de junio de 1992, entre otras, expresan que 'tan notoria dilación infringe abiertamente el derecho, constitucionalmente consagrado en el artículo 24.2, a un proceso sin dilaciones indebidas. El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencias estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican'.

En esta ocasión, las Diligencias Previas se incoaron por auto de fecha 28-9-2015 y la causa ha sido enjuiciada más de casi siete años después, con paralizaciones existentes reflejadas en el relato fáctico de la presente resolución.

De lo expuesto se constata que el procedimiento se dilató casi 7 años desde su inicio hasta su resolución, sin que la complejidad del mismo justifique dicha dilación, motivo por el que el Tribunal estima que dicha dilaciones indebidas deben considerase como como muy cualificadas.

OCTAVO.- En materia de penalidad, la pena del delito contra la salud pública del precitado artículo 368 del C.P. y 369.1.5º del C.P., de sustancia que no causa un grave daño a la salud es la de prisión de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga.

Al concurrir el error vencible, ex artículo 14.3º del C.P ,, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo -también citada- de fecha de 5/10/2015 -que reproduce la nº 484/2015- nos dice, a la hora de pronunciarse sobre la penalidad del error vencible, 'habrá de rebajarse al menos un grado, degradación simple que nos parece la más ajustada: la actitud mostrada por los acusados no es la propia de quien parte del respecto a la legalidad y actúa con una convicción clara, segura y firme, aunque equivocada, de licitud, en error del que solo aplicando un esmerado celo o escrúpulo pudiera haber salido. Bordea los linderos de un posicionamiento de indiferencia (no importa que pueda no ser legal) y de la asentada intuición de que probablemente no solo contradecía el ordenamiento jurídico (lo que basta para cubrir la exigencias del requerido conocimiento de la antijuridicidad: no es necesario saber además que la conducta encaja en un tipo penal), sino que además con arreglo a los cánones implantados en la Jurisprudencia era cuestión más que controvertible que no estuviesen invadiendo el territorio del Código Penal. La ocultación de lo que aparece como núcleo principal de la actividad-cultivo de la sustancia para distribuirla entre los socios- que se camufla deliberadamente bajo unas ambiguas y estratégicas es manifestación de esa situación anímica muy cercana a la conciencia de la antijuridicidad, que si no se ha llegado a afirmar pese a su elevada probabilidad, es por optar por la alternativa de las razonablemente posibles más favorable a los acusados'.

Considerando este criterio del Alto Tribunal más adecuado al presente supuesto, más allá de las gestiones que realizó el hoy acusado para la obtención de licencia o para registrar la asociación, procedemos a la rebaja de un solo grado, pues tal y como recoge la STS de fecha 3-3-2022, las posibilidades de evitación que el acusado tuvo a su alcance veta una mayor reducción.

Procede la rebaja de la pena en otro grado más al apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, sin que estime procedente la rebaja por dicha atenuante en dos grados, pues el tiempo de casi siete años se ha tomado en consideración, precisamente, para apreciar la atenuante como muy cualificada.

De esta forma, siendo la pena de prisión, rebajada en dos grados de 9 meses de prisión a 1 año y 6 meses, careciendo el acusado de antecedentes penales procedemos a imponer la pena mínima de 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En relación a la pena de multa, en cuanto a su valor, tal y como recoge la STS de 11-10-2021 'Por otro lado, el precio medio de las sustancias estupefacientes que semestralmente publica la Oficina Central Nacional de Estupefacientes procede de una entidad oficial que tiene en cuenta datos empíricos derivados de la práctica usual. Además, proporciona seguridad jurídica en cuanto facilita una regla objetiva de cómputo extraída de la práctica. De ahí su idoneidad como parámetro de cálculo.' Habiéndose realizado la valoración conforme tales parámetros, el valor total de la droga aprehendida, como figura en el folio 554 y ss. asciende a 176.036,13 euros. Hay que tener en cuenta que la rebaja de la pena debe reflejarse también, como establece la jurisprudencia, ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 346/2014, de 24 de abril ),la fijación de la multa proporcional, por lo que habiéndose rebajado la pena en dos grados, en igual proporción se rebaja la pena de multa imponiendo la multa de 44.010 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago.

En cuanto al comiso, los instrumentos y efectos del delito, en virtud de lo dispuesto en el art. 127 y 374 del Código Penal , se acuerda el comiso definitivo de las diversas sustancias estupefaciente aprehendidas, así como el comiso de los efectos intervenidos en la entrada y registro, reflejados en los hechos probados de la presente resolución, e igualmente del dinero intervenido, 941 euros, al proceder de la venta de sustancia estupefacientes.

En cuanto a la petición deducida por el Ministerio Fiscal (la disolución de la asociación), con independencia de que no han sido condenados los acusados por el delito de asociación ilícita que era objeto de acusación, tal y como consta en la causa, folios 963 y ss., constan ya cancelados los asientos registrales en el Registro Nacional de asociaciones.

Finalmente, en cuanto a la petición realizada por la defensa de Epifanio en su escrito de conclusiones definitivas, en relación a que el presente Tribunal puede hacer uso de la potestad que le confiere el artículo 4 del C. Penal y acudir al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o concesión de indulto, petición, alega, que realiza de forma expresa tras los cambios en la sociedad y legislación respecto al cannabis sativa, en palabras que tomamos de la STS de fecha 3-3-2022, que cita a su vez la STS 378/2020 de 8 de julio y a la STS 91/2018, no es función de este Tribunal la adopción de decisiones que están en manos de otros poderes del Estado, sin perjuicio de mostrar este Tribunal su criterio favorable a conceder, firme la presente resolución, siempre que concurran los requisitos legales, el beneficio de suspensión de pena del artículo 80.2 del C. Penal.

NOVENO.-Las costas se imponen al acusado, conforme lo dispuesto en el art. 123 del C.P.

Siendo objeto de imputación 2 delitos, a cada uno de las infracciones les correspondería 1/2 parte del total de las costas y dentro de este criterio de proporcionalidad, debe establecerse un criterio de igualdad para cada uno de los partícipes del mismo. Siendo acusados por cada uno de los delitos imputados los dos acusados, a cada uno de los acusados, le correspondería 1/3 de la 1/2 de las costas, por cada uno de los delitos equivalente a 16,67% por cada uno de ellos.

Al haber sido absueltos todos los acusados de uno de los delitos imputados, siendo condenado únicamente el acusado Epifanio por el delito contra la salud pública, se imponen al referido acusado un 16,67% de costas, declarando el resto, 83,35%, de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS A Epifanio, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.1.5º del C. Penal con la concurrencia de error vencible de prohibición y la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 44.010 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago, más costas del juicio.

Acordamos el comiso de la sustancia intervenida, así como de los efectos ocupados en la entrada y registro, reflejados en los hechos probados de la presente resolución, e igualmente del dinero intervenido, 941 euros, con el destino legal establecido.

ABSOLVEMOS A Fructuoso y Imanol del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados.

ABSOLVEMOS A Epifanio, Fructuoso y Imanol del delito de asociación ilícita por el que venían siendo acusados.

Se impone al condenado Epifanio un 16,67 % de costas, declarando el resto de costas (83,35%) de oficio.

Notifíquese esta resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado como parte en la causa.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con instrucción de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Expídase testimonio de la presente resolución, que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.