Sentencia Penal Nº 215/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 928/2003 de 23 de Febrero de 2004

PRIMERO.- La acusación particular recurrente aduce en el primero de los motivos que formula error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849-2º L.E.Cr.

1. La protesta se formula porque la sentencia no valora en sus justos términos los documentos obrantes en la causa consitentes:

a) Certificado y documentación compulsada adjuntas emitidos por el Jefe del Área de patrimonio de INCASOL (Institut Català del Sol) de fecha 30 de enero de 2003. En él la acusada (hallándose al corriente su marido) suscribe una solicitud de reubicación en la zona ante la necesidad de abandonar la vivienda, por razón de la aluminosis padecida.

b) El expedido por el mismo Institut Català del Sol y firmado por el Jefe de oficina del Barrio de Sant Roc y documentos adjuntos (fol. 83-98). En ellos se contienen, como más relevantes:

1) Aprobación del Plan especial para el barrio de San Roque el 29-7-97, por el Ayuntamiento de Badalona.

2) Realización de los trámites precisos para dicha aprobación, llevados a cabo por el Ayuntamiento mencionado y la Comisión de Urbanismo de Barcelona, encaminados a dar publicidad al Proyecto, mediante la publicación de edictos y apertura de un periodo de alegaciones, no sólo a las partes directamente afectadas, sino a cualquier ciudadano.

c) En cuanto al nivel de conocimiento de la ciudadanía se certifica que el Plan aprobado no fue iniciativa unilateral de la Administración municipal o autonómica, sino consecuencia de la inquietud de los afectados por la utilización en la construcción de su vivienda de cemento aluminoso y a los movimientos vecinales iniciados desde 1992 hasta la actualidad.

d) Suscripción por la Agrupación de los afectados en la FAVIBC, de un convenio en 22 de julio de 1994, firmado entre el Director General de Serveis Comunitaris y los Presidentes de las asociaciones de vecinos de los barrios afectados (ciudadanos de Sabadell, Badalona, Suria, Balaguer y Tarragona) y entre ellos muy destacadamente el Barrio de Sant Roc de Badalona. Se acompañan las clausulas del convenio suscrito.

e) El censo de ocupantes del Barrio de San Roque, que, en cumplimiento de ese Decreto, se elaboró entre julio y septiembre de 1997. Este se llevó a efecto mediante la inspección y entrevista personal realizada por un funcionario. En dicho censo se incluyó a Evaristo , suscribiendo su esposa, la coacusada Diana , la entrevista y la opción consecuencia del futuro desalojo con reubicación en otra vivienda.

f) Acta de la reunión de la Asociación de vecinos de Sant Roque celebrada el 20-marzo-1996.

2. Con todos esos documentos la parte recurrente quiere poner al descubierto la errónea afirmación del factum que proclama: "..... No consta que, al enajenar la vivienda, los acusados tuvieran cabal conocimiento de que el bloque se encontrara afectado de aluminosis, que estuviera destinado inexorablemente al derribo en un plazo determinado, ni que el hecho de mantenerse incluídos en el censo elaborado al efecto conllevara para ellos una facultad innaccesible para quienes les sucedieran en el dominio de la finca".

Este fragmento de los hechos probados determinó la exclusión del dolo y la absolución de los acusados.

3. Es neceario ante tal planteamiento recurrir a la doctrina de esta Sala para comprobar si concurren o no los requisitos que permitirían alterar el factum en los términos solicitados.

Hemos de partir de que nos hallamos ante auténticos documentos, generados extraprocesalmente y aportados a la causa para que surtan en ella los correspondientes efectos.

El dato controvertido es realmente importante, ya que su concurrencia es decisiva para integrar el elemento subjetivo del delito (dolo del autor) pudiendo resultar alterado sustancialmente el fallo de la sentencia.

Los datos evidenciados en tal documentación abundantes y contundentes, apuntan sin ningún género de dudas en el sentido de que los acusados conocían la deficiencia de su vivienda y las consecuencias de la misma, dada la amplísima información, especialmente por la entrevista en la que fueron conscientes al firmar el documento, para su inclusión en el censo, que la vivienda, que estaba afectada de aluminosis, debía ser abandonada, y dentro de las condiciones del abandono, que necesariamente conocían, optaron por una salida ventajosa, suscribiendo el documento, que les incorporaba al censo de afectados.

Un último extremo cabría poner en entredicho, referido éste --según la docrina de esta Sala-- a la existencia en la causa de otras pruebas con las que pudiera entrar en contradicción el contenido del documento o documentos, lo que obligaría al Tribunal a hacer una ponderación valorativa conjunta, quedando así enervada la posibilidad de alterar el factum con afirmaciones documentales, esto es, perdería su eficacia probatoria directa y en tales condiciones el motivo estaría abocado al fracaso al faltar una de las exigencias legales impuestas por el art. 849-2º L.E.Cr.

4. Lo acabado de afirmar nos lleva a realizar un somero análisis de las pruebas, argumentos o razones, en los que el Tribunal provincial se apoyó para entender no acreditado el conocimiento por parte de los acusados del vicio que padecía su vivienda y las consecuencias que ello traía consigo.

Veamos los principales argumentos:

a) No consta que el funcionario o persona encargada de la encuesta a los vecinos, cuya vivienda se hallaba afectada de aluminosis, explicara detalladamente el objeto de la visita.

En cualquier caso la entrevista se hizo el 30 de septiembre de 1997, y al suscribir la acusada el impreso se incluía en el censo de afectados, haciendo asimismo una opción como previsión para cuando tuvieran que abandonar el inmueble (folio 86).

b) El hecho de facilitar esos datos al encuestador no es suficiente para concluir que los acusados poseían un conocimiento indubitado de que la vivienda tenía que ser derrumbada en una fecha determinada y que por pertenecer a ese censo gozaban del derecho a ser reubicados en otra nueva, gozando de bonificaciones, exenciones y facilidades de todo orden para su pago y que dicha facultad se encontraba vedada a los futuros adquirentes del piso precisamente por no encontrarse censados en la referida relación.

La importancia y trascendencia del caso, de general conocimiento entre los vecinos de la zona, unido a los documentos invocados en el motivo, permiten asegurar que sí tenían conocimiento de tal extremo, aunque no sería necesario que el dolo alcanzara a este pormenor para colmar las exigencias subjetivas del tipo, como a continuación veremos.

c) Por último, se afirma que los tratos los llevó a cabo la inmobiliaria. El dato no es relevante porque a la firma del contrato, en que intervinieron personalemente los acusados, no lo pusieron en conocimiento del adquirente, cuando ellos mismos jamás hubieran adquirido un inmueble por dicho precio para tener que abandonarlo a continuación.

La intervención de la inmobiliaria es indudable que no fue correcta, incluso, si atendemos a las afirmaciones de los fundamentos jurídicos, era conocedora del vicio que poseía el inmueble y lo oculta, lo que la convertía en coautora del hecho, no sólo por razón de la comisión que iba a cobrar (ánimo de lucro), sino porque gracias a su intervención (dominio del hecho) los vendedores acusados obtuvieron un dineo, que nadie hubiera pagado por un inmueble que tenía que derruirse. El principio acusatorio hace que sólo podamos dejar sentado que la ilícita conducta del jefe de ventas de la empresa de intermediación en el mercado inmobiliario, en su día imputado, no excluye la responsabilidad de los acusados, que pudieron y debieron impedir la celebración del contrato y no lo hicieron guiados por el ánimo de lucro.

5. Si los argumentos aducidos no desvirtúan lo que los documentos citados en el motivo imponen, el nivel de exigencia del conocimiento a efectos de configurar el dolo no debe alcanzar a los límites o extremos señalados por la Audiencia. Bastaría que los acusados conocieran que la vivienda que tratan de transferir mediante precio a un tercero, está afectada de aluminosis --vicio prácticamente incorregible que más tarde o más temprano determinaría su demolición-- y que tal circunstancia la oculten al tercer adquirente, para integrar el dolo del delito, por cuanto de haber conocido el hecho el tercero de buena fe, no hubiera, con toda seguridad, celebrado el contrato, dado el perjuicio que ello le suponía.

Raya en lo más absurdo pensar que a la hora de adquirir una vivienda, en cuya elección priman las características de la misma (dimensiones del piso, su orientación geográfica, ubicación dentro del edificio o de un barrio, calidades constructivas, predominio de habitaciones interiores o exteriores, precio del mismo, etc. etc.) un tercero interesado la compra si sabe que en breve tendrá que abandonarla y la perderá por demolición.

El Tribunal de instancia realiza la inconsistente afirmación de que si se le hubiera permitido a la adquirente la subrogación en la situación de los vendedores, el procedimiento penal probablemente no se habría iniciado.

Piénsese que el contenido esencial de la denuncia y el engaño es la deficiencia constructiva por haberse utilizado en la edificación cemento aluminoso. De esa cuestión se habla en el relato de hechos probados, hasta seis veces ("aluminosis" o "cemento aluminoso").

Ninguna persona sensata compraría una vivienda, en disposición de ser habitada, si sabe que en un futuro no muy lejano la perderá, porque va a ser destruída --anuncio oficial ya realizado-- por muchas facilidades, bonificaciones o exenciones de que pueda disfrutar en la hipotética adjudicación de un nuevo piso, que no se sabe si será de su agrado, porque no es el que él, en su día, eligió. En definitiva, terminaría pagando dos viviendas si su economía se lo permitía, situación que una elemental lógica nos dice que ninguna persona en su sano juicio desea experimentar.

6. Si los argumentos que el Tribunal de origen acoge para excluir el dolo de los acusados no merecen la catalogación de pruebas contradictorias sobre el mismo extremo que el recurrente trata de sustituir en el factum, es evidente que el motivo debe prosperar.

Pero, por si existiera duda sobre la realidad de la nueva redacción factual propuesta, acorde con los documentos que sustentan el motivo, el Tribunal dispuso de otras pruebas e indicios probatorios, que reforzaban la idea que se quiere imponer de que los acusados estaban al corriente del vicio que le vivienda padecía y que de haberlo conocido el comprador no habría cerrado el trato. Destaquemos las siguientes corroboraciones a las que se accede por la vía del art. 899 L.E.Cr. y que el recurrente recuerda:

a) Copia del tets a que había sido sometida la vivienda de los acusados en 1994, en el que constaba que el edificio estaba costruído con un cemento aluminoso, sin que en el momento de la cata realizada se apreciasen en la vivienda patologías superficiales o fisuras; copia que los acusados entregaron a la inmobiliaria y que fue silenciada por unos y por otros.

b) La declaración de Dª Begoña , de la Asesoría Jurídica de ADIGSA, empresa pública del Departamento de Obras Públicas de la Generalitat de Cataluña, quien ratificando su informe obrante al folio 331, confirmó la elaboración particularizada del censo mediante entrevistas personales, su publicación en el DOGC y que desde el 30 de septiembre del 97 se encontraba a disposición de los afectados en la oficina de remodelación de barrios del INCASOL.

c) La declaración en el acto de la vista del entrevistador, Sr. Germán , quien confirmó que los vecinos se identificaban en el momento de realizar la visita y la entrevista y se les informaba de la finalidad de la misma, constatándose tan sólo en la ficha aquellos datos que eran facilitados por los entrevistados, habiendo firmado la acusada sin haber hecho constar ninguna particularidad.

d) El testimonio en la vista de la perjudicada Sra. Pilar quien declaró que tuvo conocimiento del derribo del bloque en cuanto se trasladó a su nueva vivienda -que actualmente ocupa- lo que acentúa el grado de conocimiento que los vecinos tenían sobre tan esencial efecto de la resolución urbanística, aunque desconocieran los pormenores de la misma.

e) La declaración de los propios acusados totalmente incoherente e inconsistente al respecto. La Sra. Diana declaró en instrucción, en fecha 4.11.99, que no recibió la visita del encuestador y que si sabe que pasaron a hacer una visita fue porque la Presidenta de la escalera se lo comunicó, pero ella no estaba y aquella "fue muy escueta". Por tanto inicialmente la acusada negó la existencia de dicha entrevista personal y, tan sólo enfrentada a la realidad del documento a que se refiere el presente motivo, reconoció que sí tuvo lugar la entrevista y que sí era su firma la estampada en él.

7. En atención a todo lo expuesto deberá suprimirse del relato de hechos probados el tercer y último párrafo del apartado 2º de los mismos y en su lugar se tendrá por probado: "que los acusados tenían conocimiento de que el edificio en que se ubicaba la vivienda que transmitían se encontraba afectado por un Plan Parcial de Remodelación del Barrio, en virtud del cual iba a ser derruido ofreciéndose a los propietarios la opción entre recibir una indemnización o bien inscribirse en un censo de afectados que confería a los inscritos el derecho a acceder a una nueva vivienda facilitándoles la obtención de créditos privilegiados a tal efecto, habiendo optado los acusados por inscribirse en ese listado, extremos éstos que no pusieron en conocimiento de la inmobiliaria ni de la compradora".

SEGUNDO.- Por infracción de ley y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., en el homónimo ordinal, estima infringido por inaplicación el art. 251-2º C.P. y 1.3 del C.Civil.

1. El recurrente, partiendo de la admisión del primer motivo, muestra desacuerdo con la Sala de instancia que calificó la aluminosis, que sufría el inmueble enajenado, de vicio oculto, no equiparable a una carga en el concepto técnico jurídico que recoge el precepto penal.

El recurrente entiende que la flexible expresión "cualquier carga" a que hace referencia el art. 251- 2º C.P. debe interpretarse ampliamente y englobar en la expresión legal el Plan de Remodelación de Viviendas aprobado por el Ayuntamiento de Badalona que preveía el derribo de las mismas.

2. El concepto de carga, por mucha flexibilidad que el legislador quiera atribuir, no puede desbordar la idea que esta Sala ha venido manejando al considerar como tal: "cualquier gravamen que pudiera pesar sobre la finca afectando de forma directa su valor de mercado", pero en todo caso debe incidir particular e individualizadamente sobre la vivienda o inmueble en general y alguna persona (física o jurídica) debe ostentar la titularidad de tal carga.

La doctrina de esta Sala ha llegado a decir que el gravamen a que el precepto se refiere no queda limitado exclusivamente a las reales como prendas o hipotecas, sino también a anotaciones preventivas, embargos judiciales y prohibiciones de enajenar. Pero no debe alcanzar a una resolución general de un Ayuntamiento (Decreto) que trata de paliar una emergencia que ocasiona un daño en las viviendas de un importante número de vecinos, y que con tal finalidad prevé o proyecta un Plan de actuación especial para evitar peligros o favorecer socialmente a las personas afectadas.

La carga o gravamen supone una limitación en las facultades de disponer y disfrutar del dueño de la cosa en beneficio de la persona en cuyo favor se constituye. En nuestro caso, las dificultades o limitaciones del disfrute provienen de un vicio oculto o deficiencia de la cosa al que el Ayuntamiento de Badalona trata de subvenir atribuyendo beneficios al titular del inmueble. No puede ser carga -en suma- lo que no limita facultades del titular de la finca gravada sino que establece actuaciones beneficiosas de la Administración en favor de dicho titular.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Por igual cauce procesal (infracción de ley: art. 849-1º L.E.Cr.) en el último de los motivos y presuponiendo igualmente la estimación del primero, considera inaplicado el art. 248 y 250.1.1º y 6º del C.Penal.

1. Se formula este motivo con carácter subsidiario respecto al precedente, por entender que los hechos configurados de conformidad con lo expresado en el motivo primero de casación son en todo caso constitutivos de delito de estafa común o genérica, por entender concurren los elementos típicos del mismo, debiéndose estimar dicho tipo penal en su modalidad agravada, por cuanto Sra. Pilar adquirió la finca para destinarla a uso de vivienda, pagando por ella 8.000.000 de pts. y 1.400.000 pts. de gastos de adquisición y suscribió a tal efecto un préstamo hipotecario que continúa satisfaciendo (pese al programado derribo de la misma).

El recurrente estima que existió engaño bastante, por parte de los acusados y el ocasionamiento de perjuicio como consecuencia de la entrega del dinero, sin que tal perjuicio hubiera quedado enjugado por el hecho de encontrarse el recurrente incluído en el censo de los perjudicados, por cuanto tales afectados protegidos no reciben gratuitamente un nuevo piso en sustitución del anterior, sino que se les conceden medios privilegiados de financiación a bajo interés.

2. La doctrina de esta Sala sobre la estafa genérica, se ha ido elaborando en sucesivas y reiteradas sentencias, quedando explicitados los divesos momentos realizativos del injusto típico, en las siguientes fases: "En los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P. entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

3. Vista ampliamente la doctrina de esta Sala y aplicada al caso concreto, es patente la plena adecuación de la conducta desplegada por los acusados al tipo previsto en el art. 248 C.P.

Nada empece que las maniobras falaces o insidiosas contribuyera a efectuarlas la agencia inmobiliaria. A su vez, la modalidad comisiva se ajusta al denominado "engaño omisivo". Éste se da cuando al autor del hecho le afecta la obligación, consecuencia de la buena fe contractual, de poner de manifiesto a la otra parte contratante una información; deber de información que en el supuesto que nos atañe fue trasgredido por los acusados al ocultar datos significativos y decisivos en la compraventa de la vivienda que hicieron que la parte desinformada accediera a realizar el negocio jurídico con el consiguiente desplazamiento patrimonial y que de otro modo no hubiera celebrado.

4. La estimación del motivo obliga a aplicar las cualificaciones del art. 250.1, en sus números 1º y 6º.

No ofrece dudas la concurrencia de la primera, referida a la naturaleza del objeto delictivo, ya que nos hallamos ante la compraventa de una "vivienda" que de forma expresa cita el Código. Tampoco plantea problema alguno la estimación de la especial gravedad, por razón de la cuantía, aplicada por esta Sala, cuando el daño ocasionado o valor de la defraudación o situación económica en que quede la víctima o su familia (es suficiente la estimación alternativa), supere el umbral de los 6 millones de pesetas, por cierto, ampliamente rebasado en nuestro caso.

5. En orden a la individualización de la pena (art. 66-1º C.P.) que se mueve entre un mínimo de un año y un máximo de seis (art. 250 CP.) se estima proporcionada la de 1 año y 10 meses de prisión a cada uno de los acusados, habida cuenta de que en la hipótesis de autos concurren dos cualificaciones, cuando una sola bastaría para aplicar la pena agravada.

Se estima adecuada la multa de 6 meses, con una cuota diaria de 6 euros, ante la escasez de datos, para señalar cantidad superior. Hallándose la pena privativa de libertad dentro de las posibilidades de suspensión, el Tribunal ejecutor deberá tener muy en cuenta lo dispuesto en el nº 3 del art. 81 C.P. procurando que el Derecho penal no se convierta en instrumento ineficaz, por desatender las funciones de prevención general y especial, entre otras, que las penas estan vocadas a cumplir.

6. En orden a las responsabilidades civiles, existiendo discordancia entre las solicitadas por la acusación y por el Ministerio Fiscal, esta Sala opta por la segunda de las alternativas de la acusación, es decir, diferir su determinación para ejecución de sentencia, tomando como base la cantidad pagada por el piso, 8 millones de pesetas, los gastos que justifique haber realizado la compradora con un límite de 1.400.000 pts.

Asimismo, la indemnización de daños y perjuicios debe producirse, partiendo de la fecha de la entrega del precio (4-junio-98) y aquélla en que se produzca la devolución de prestaciones, operando bien con el interés legal o si fuera superior, calcular el porcentaje de aumento del valor del inmueble desde aquella fecha, restándole el importe que resulte de cuantificar el disfrute de la vivienda, que todavía se sigue ocupando.

El motivo debe estimarse.

Las costas del recurso de declaran de oficio, conforme a lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.