Sentencia Penal Nº 215/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1362/2008 de 04 de Marzo de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Isidro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Paterna, instruyó sumario 1/2005 contra Isidro y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 6 de marzo de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que el día 3 de diciembre de 2004, en virtud de investigaciones policiales se procedió por funcionarios del Cuerpo Superior de Policía a efectuar diligencia de entrada y registro en el pub Xarabea, sito en la localidad de Burjassot, calle Maestro Lope nº 25, propiedad del procesado Isidro , mayor de edad y sin antecedentes penales, así como diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE000 número NUM000 de Burjassot, ocupándole en total: 30 papelinas de cocaína, conteniendo 3,38 gramos de cocaína de una pureza del 72,8%; 20 papelinas, conteniendo un total de 7,24 gramos de cocaína con una pureza del 77,3%; 10 papelinas, conteniendo un total de 6,83 gramos de cocaína con una pureza del 73,7%, una papelina más, conteniendo 0,64 gramos de cocaína con una pureza del 75,9%, todas ella dispuestas para su venta. Además le fueron intervenidos 0,18 gramos de cannabis por una pureza del 3,55%, un trozo de hachís que arrojó un peso de 7.92 gramos con la misma pureza, otro trozo de haschís de 7,92 gramos y pureza del 12,8%, otro trozo de haschís de 5,61 gramos de peso y pureza del 53% y siete comprimidos de MDMA, que arrojaron un peso total de 1,79 gramos, todo ello asimismo dispuesto para su venta.

Que el procesado en dicho local se dedicaba a la venta a terceros de las referidas sustancias. La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud y de circulación prohibida en España y la incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 1.100 euros. El MDMA también es sustancia que causa grave daño a la salud y los comprimidos incautados hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 77 euros. El cannabis sativa y el haschís son sustancias que no causan grave daño a la salud, estando valorado el cannabis incautado en 67,50 euros y el haschís en 107,25 euros.

A Gaspar se le ocuparon 1.586 euros en el pub y 1650 euros en su domicilio, producto del comercio dicho. En el pub se ocupó, además, una balanza de precisión y distintas bolsas de autocierre.

Que el procesado Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales, en alguna ocasión y de forma esporádica había ayudado a Isidro en las labores propias del pub, sin que quede acreditado que participara de forma alguna en la venta de sustancias ilícitas.

Que, a consecuencia de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de las acusadas, Gema y Almudena , sito en la CALLE000 número NUM000 de Burjassot, se ocupó una bolsa en el cuarto de baño, conteniendo 22,3 gramos de cannabis de una pureza de 8,17% que Almudena trató de arrojar por el inodoro, sin que quede acreditado que Gema conociese de su existencia, ni que fuese de Almudena y las poseyera para trasmirla a terceros".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Absolvemos a Jose María , Gema y Gema y Almudena , de los delitos contra la salud pública de que venían acusados por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren acordado contra los mismos, y declarando de oficio tres cuartas partes de las costas procesales.

Y condenamos al acusado Isidro como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante por analogía de drogadicción, a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derechos de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres mil euros, y al pago de una cuarta parte de las costas del proceso.

Se decreta la clausura del establecimiento Pub Xarabea por tiempo de cinco años, así como el comiso de las sustancias, dinero y efectos intervenidos a los que se les dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Isidro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECriminal, al haberse denegado pruebas pertinentes, propuestas en tiempo y forma.

SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.3 de la LECriminal, ya que no se ha entrado por la Sala a valorar una serie de impugnaciones documentales realizadas por la parte.

TERCERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial y 24.1.2 (tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías) de la Constitución.

CUARTO Y QUINTO.- No existen.

SEXTO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial y 24.1 (tutela judicial efectiva) en relación con los arts. 15 y 17 de la Constitución.

SÉPTIMO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo dela rt. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial y 24.1.2 (tutela judicial efectiva y presunción de inocencia) de la Constitución.

OCTAVO.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECRim .

NOVENO.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECRim .

DÉCIMO.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECRim .

DÉCIMO PRIMERO.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECRim .

DÉCIMO SEGUNDO.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECRim .

DÉCIMO TERCERO.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECRim .

DÉCIMO CUARTO.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECRim .

DÉCIMO QUINTO.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECRim .

DÉCIMO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., por aplicación indebida de los artículos 369.1.4º (subtipo agravado del delito contra la salud pública) del C.Penal .

DÉCIMO SÉPTIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LCRim ., por inaplicación indebida de los artículos 21.6º (atenuante analógica) del C.Penal , en relación con el art. 24.2 (dercho a un proceso sin dilaciones indebidas) de la Constitución.

DÉCIMO OCTAVO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., por aplicación indebida del artículo 127 (consecuencias accesorias) del C.Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de febrero de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública realizado en un establecimiento abierto al público, lo que es subsumido en los arts. 368 y 369.4 del Código Penal .

Contra la condena opone una impugnación, amplia y extensa, por quebrantamiento de forma, vulneración de derechos fundamentales e infracción de Ley a los que daremos respuesta.

Conviene precisar que las diligencias de investigación han sido complejas. Inicialmente se desarrollan para la instrucción de una causa por delito de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas y por este útimo delito, con una investigación que se concreta en el primer tomo del sumario, que, finalmente, es sobreseído. El objeto del proceso se concreta en la conducta acusada, la realización de actos de tráfico en el establecimiento abierto al público.

En el primer motivo de la oposición denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre el enjuiciamiento al denegar diligencias de prueba, pertinentes y necesarias cuya denegación ha supuesto indefensión al recurrente (art. 850.1 LECrim .). Refiere el recurrente como diligencia denegada la propuesta como documental consistente en que se identifique a las personas, y sus direcciones, que intervinieron en el registro del pub Sarabea; la identificación de los agentes que realizaron vigilancias del establecimiento desde el inicio de las actuaciones que data en el 10 de agosto de 2004; y remisión de las copias originales de las grabaciones de los registros efectuados en el pub y en los domicilios sobre los que se acordó el registro. Añadía, como prueba trestifical, la citación de los funcionarios policiales identificados conforme a la anterior documental solicitada.

En la argumentación que desarrolla en justificación del quebrantamiento opuesto afirma que el recurrente ha tratado de justificar la nulidad del registro en el bar y en el domiclio del recurrente por los malos tratos a que fue sometido en el registro del establecimiento mercantil, que invalidarían, como prueba de cargo, la resultancia de la intervención practicada de sustancia tóxica, sobre todo porque el tribunal afirma la convicción sobre la dedicación a la ilícita actividad a la resultancia del registro en el pub y transcribe, parcialmente, el fundamento de derecho tercero de la sentencia cuando se refiere que "el hecho de que por la defensa del procesado se adujese que fue golpeado y maltratado durante el registro no viene corroborado por prueba objetiva alguna, porque las lesiones que padeció el acusado y que constan en el parte de lesiones son compatibles con la resistencia que opuso al ser detenido". Este apartado de la fundamentación es criticado en la impugnación con el argumento de que de haberse admitido la prueba se arrojaría luz sobre la realidad de lo ocurrido en el registro.

El motivo debe ser desestimado. El examen de las diligencias sumariales, lo que realizamos para comprobar las exigencias de la vía impugnatoria elegida, particularmente la pertinencia y la necesidad de la prueba, permite constatar los siguientes hechos. El registro de establecimiento público es ordenado desde la investigación policial después de un sin número de actuaciones de indagación sobre la actividad ilícita objeto de la investigación que se documenta en el tomo primero del sumario. Se realiza el registro en el que se intervienen treinta dosis de la sustancia tóxica cocaína, bolsas de autocierre, similar a las que alojaba la sustancia tóxica, una balanza de precisión, así como dinero y otros efectos relacionados con el tráfico, como por ejemplo, gran cantidad de paquetes de tabaco vacíos, lo que se relaciona con la forma de realizar las entregas de droga pues una testigo afirma la forma del tráfico. El imputado en la causa, acogiéndose a su derecho a no declrar, no lo realiza en sede policial, en ninguna de las dos ocasiones en las que comparece ante el juez de instrucción, tampoco en la indagatoria y, finalmente, sí declara en el juicio oral, aduciendo malos tratos en el desarrollo del registro. Durante la instrucción de la causa comparecieron, y declararon, todos los funcionarios policiales que participaron en su realización, entre los cuales destacamos la comparecencia del funcionario policial 78644 que, reconocido por el médico forense, presenta una fractura de falange distal del tercer dedo de la mano derecho, causadas por el forcejeo y resistencia opuesta por el acusado al tiempo de la realización del registro. También sobre el desarrollo del registro declararon los funcionarios que intervinieron en su realización y sobre ese extremo declararon las personas que manifestaron haber estado presentes en su realización. Incluso, obra testimoniada en el rollo de sala, tomo II, la denuncia presentada el 30 de mayo de 2005 por el acusado denunciado malos tratos y las declaraciones de personas que estaban presentes en el registro en el pub que regentaba el acusado actuaciones que se practicaron ante el Juzgado de Paterna.

Es decir, lo referente a la identificación de personas que estuvieron presentes en el registro es un dato que obra en la causa, con identificación personal y domiciliaria, y obra documentada sus respectivas declaraciones sobre el hecho, así como la existencia de una investigación sobre los malos tratos que se denunciaron por el acusado.

En cuanto a la grabación del registro, ese extremo surge de las declaraciones de los funcionarios policiales y el juzgado instructor requirió, a instancias de la defensa del imputado, su incorporación a la causa. La comisaría de policia, folio 881 de la causa, participa que al poseer sólo una cinta por cámara la misma ha sido regrabada. Ese extremo se comunica a la defensa, folio 887, y en escrito del letrado del recurrente se hace mención a la destrucción del material videográfico realizado en el registro. Ha de tenerse en cuenta que desde la realización del registro hasta la petición de la grabación habían transcurrido, aproximadamente, 2 meses sin que se hiciera referencia a esa pretensión.

De lo expuesto resulta que el argumento de la existencia de malos tratos en la realización del registro no ha sido expuesto por el recurrente, en esta causa, hasta el momento del juicio oral, y sobre ese extremo se formuló una denuncia en los juzgados de Paterna que fue investigada. Por último, que se trataba de una diligencia de imposible realización pues el material había sido destruido y el recurrente lo conocía al tiempo de la petición de la prueba, al tiempo de su denegación y al tiempo de la formalización de la impugnación.

La prueba propuesta, la identificación de funcionarios policiales y personas presentes al tiempo del registro, obraba en la causa, por lo que era innecesaria como tal prueba, sin perjuicio de su citación para el juicio oral, y la grabación videográfica, era de imposible realización, dada la destrucción de la cintas de grabación, además de formar parte del objeto de investigación de otras diligencias distintas de la presente, por lo que era una prueba no pertinente y en todo caso, pudo ser solicitada como prueba testifical.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva del art. 851.3 de la Ley procesal. Refiere como fundamento de la impugnación que en el escrito de calificación de los hechos formuló expresa impugnación del contenido documental de varas diligencias que aparecían documentadas en el sumario y entiende que el tribunal al no argumentar sobre la impugnación formulada ha incurrido en el vicio procesal de la incongruencia omisiva lesionando el derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo se desestima. En reiterada jurisprudencia hemos declarado que el vicio procesal de la incongruencia omisva se produce porque la sentencia, que debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento, no lo realiza y es incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones que lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso. Son requisitos del motivo impugnatorio: a) La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica. b) La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida. No obstante no se producirá tal incongruencia, y si una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el tribunal de instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte.

La pretensión deducida no la concreta sobre un aspecto de la subsunción de los hechos en la norma penal aplicable, sino sobre el proceso de valoración de la prueba, al pretender el recurrente que determinados documentos no sean valorados por oponer reparos de constitucionalidad. El tribunal, frente a esa alegación, y atendiendo a la exigencia de valoración en conjunto de la prueba, afirma su convicción sobre la intervención de sustancia tóxica en el bar que regentaba y las declaraciones testificales de quienes fueron oídos en el juicio oral. Por lo tanto, aunque no fuera una cuestión relativa a la subsunción, sí que ha realizado una valoración de la argumentación de recurrente en el juicio oral, exponiendo el fundamento de su convicción en la prueba practicada en el juicio oral, prueba resultante del registro y de la deposición de testigos sobre los hechos imputados.

Por otra parte las irregularidades que el recurrente denunció en la calificación de los hechos son objeto de desarrollo impugnativo en los siguientes motivos y a ellas nos referiremos.

TERCERO.- Con amparo en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del poder judicial denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales del art. 24 de la Constitución, la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con las garantías debidas, y el art. 11.1 de la LOPJ y 569 de la Ley Procesal penal. Concreta su impugnación en el hecho de que se practicó un registro en su domicilio sin su presencia, pese a que estaba detenido en una localidad cercana. Añade que la documentación del registro fue expresamente impugnada por el recurrente en la prueba documental al haber sido realizado con vulneración de su derecho a estar presente en el registro de su vivienda, y el tribunal de instancia, como ha reflejado en el anterior motivo, no dio respuesta a la impugnación de la documental al motivar su convicción a partir del registro en el bar que regentaba, lo que no es cierto, afirma, pues en la motivación se refiere a lo intervenido en su domicilio.

El motivo se desestima. Como resulta de la lectura de las diligencias la investigación se inicia en el mes de agosto de 2004, con varios frentes de actuación, inicialmente referidos a la indagación de un delito de blanqueo con localización de cuentas corrientes, de propiedades inmobiliarias, vehículos e indagaciones en el registro mercantil, tras las cuales se acuerda por la policía la necesidad de realizar registros domiciliarios que se solicitan para los distintos domicilios en los que pudieran encontrarse efectos y vestigios de los delitos que se investigaban, y al tiempo se realizaría otro en el pub que regentaba el acusdo y para el que no era preciso autorización judicial. Los oficios de petición se presentan en el Juzgado que lo acuerda, y para evitar filtraciones de información que pudieran limitar la eficacia de la operación conjunta se acuerda se realicen a la misma hora, o cercanas. Esa pluralidad de actuaciones de indagación domiciliaria y de registro del establecimiento mercantil, hizo imposible la presencia de este imputado en todos los registros, aunque los mismos fueron realizados con observancia de los requisitos de legalidad procesal establecidos en la Ley de enjuiciamiento criminal, asistiendo a cada uno de los registros domiciliarios la comisión judicial y los interesados en cada registro.

Así, y como el recurrente reconoce en su escrito de impugnación, a las 7.30 de la tarde del día 3 de diciembre de 2003, se practicó el registro en el establecimiento hostelero con presencia del acusado. Seguidamente, a los quince minutos de la anterior inicio de la diligencia se practica otro, con distintos funcionarios policiales en el domicilio del acusado al que asiste la comisión judicial y la mujer del acusado, también imputada y para la que, posteriormente, se sobreseyeron las diligencias. Su mujer no ostentaba un interés contrapuesto al del recurrente, por lo que su presencia en la casa, como titular y como imputada era procedente.

No nos encontramos en presencia de los supuestos a los que se refiere la jurisprudencia de esta Sala, respecto a detenidos en comisaría de policía que no asisten a la diligencia de registro practicada en su vivienda y respecto al que son interesados en los términos a los que alude el art. 569 de la Ley procesal, y que en nuestra jurisprudencia hemos declarado la nulidad de esa actuación de invetigación. En el caso del presente recurso se trata de una actuación de indagación domiciliaria practicada en una localidad distinta a la que se encuentra el imputado, siendo precisa la actuación conjunta en varios domicilios, conforme se solicita desde la instrucción policial, folio 413, y se acuerda judicialmente y a la que acude un interesado, la mujer del detenido, también imputada en la causa.

El propio articulo 569 cuya inaplicación se invoca prevé, de una parte, la exigencia de la presencia del titular o del interesado lo que indica la importancia que la ley otorga a la presencia del titular del domicilio como personas ajenas al dispositivo de persecución del delito para asegurar la contradicción en la diligencia. De otra, la previsión de la imposibilidad de su asistencia, por falta de localización o por imposiblidad material, como ocurre en este caso en que al tiempo se practicaban otras diligencias de indagación domiciliaria, para lo que se dispone la sustitución de esa persona por la persona que legítimamente le represente, o en presencia de un familiar, y en su defecto de dos testigos.

En el caso de autos la diligencia de entrada y registro se practicó de acuerdo a las previsiones legales, y a su realización asistió una interesada, titular de la vivienda e imputada en la causa y, ademas, familiar del interesado, el cual no podía asistir al realizarse una diligencia similar en el bar que regentaba y que requería su presencia.

CUARTO.- En el que denomina sexto motivo de casación, al no haber formalizado ninguno con los ordinales cuarto y quinto, denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales 15, 17 y 24.1 de la Constitución, la integridad física, la libertad y la tutela judicial efectiva, que entiende resulta del acta del registro del bar. Acompaña a esa denuncia de vulneración la documentación consistente en el testimonio de la denuncia formulada por el imputado y de las declaraciones de funcionarios policiales, así como de los partes médicos sobre el imputado, de lo que deduce que fue objeto de malos tratos por lo que de conformidad con el art. 11 de la LOPJ la prueba obtenida no puede ser objeto de valoración.

La desestimación es procedente. La argumentación del motivo parte de un presupuesto falso: la existencia de un maltrato en la realización del registro del bar que regentaba. Ese extremo, además de negado por los funcionarios policiales que han depuesto en la causa, carece de base atendible. Como expusimos en el primer fundamento de esta Sentencia, el imputado en los hechos no declaró en las actuaciones y en ningún momento alegó la realización de un maltrato hacia su persona. Lo denunció en el juzgado de Paterna en el que se siguieron actuaciones y el contenido que interesó, testimonio de la denuncia y dos declaraciones de funcionarios policiales, ha sido incorporado a la causa, sin que del mismo resulta ninguna irregularidad en la práctica del registro. Por otra parte, las lesiones que el recurrente sufrió, según la pericial obrante en la causa son compatibles con la violencia y resistencia mostrada por el acusado al tiempo de la detención y, además, compatible con la lesión de uno de los funcionarios policiales que participó en el registro y detención del acusado. Con respecto al objeto de este proceso, la afirmación de malos tratos es un hecho que sólo fue alegado por el acusado en el juicio oral y ha sido objeto de una investigación en otro juzgado, el de Paterna, de la que no resulta lo alegado por el recurrente.

QUINTO.- Denuncia en el séptimo de los motivos la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en el particular relativo al valor de la droga que este tipo penal alcanza una singular relevancia al referenciarse la pena de multa a su valor.

Señala que en autos no consta una valoración de la droga y el único referente del hecho probado es el escrito de acusación del Ministerio fiscal.

El motivo debe ser desestimado. Es cierto que no obra en la causa una valoración de las sustancias tóxicas intervenidas al acusado, pero la pena de 3000 euros impuesta es una pena procedente. El art. 377 del Código penal señala los criterios a seguir para la fijación de la pena de multa proporcionada a la droga objeto del delito. Entre esos criterios se señala el de las ganancias obtenidas y ese presupuesto se rellena mediante la intervención de mas de 3000 euros producto de las ganancias obtenidas en el ilícito tráfico de sustancias. El tribunal de instancia declara que ese dinero es producto de la venta, extremo que no es objeto de queja casacional, y que es una deducción lógica desde lo probado, y así declarado, en el hecho de la sentencia como consecuencia de la documentación en los registros, aunque como señala el recurrente el dinero intervenido fuera superior a lo que se declara.

SEXTO.- En el octavo motivo opuesto denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2 de la Ley procesal penal. Designa, para la acreditación del error designa el auto que autoriza la entrada y registro, folio 341, y el acta de entrada y registro, folio 353, de los que resulta que el domicilio del acusado es el de la CALLE001 de Benagéber y no el también registrado de la CALLE000 de Burjassot. Refiere que del acta de la Secretario judicial resulta que el dinero intervenido en su domicilio fueron 6.650 euros en lugar de los 1150 euros que se afirman en la sentencia.

El motivo se desestima. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

De las anteriores premisas resulta que el error que denuncia no son mas que simples errores materiales fácilmente deducibles del resto del hecho probado de la sentencia que, a renglón seguido de la expresión que el recurrente considera errónea, atribuye el mismo domicilio de Burjassot a otros familiares imputados en los hechos y absueltos en la sentencia. En cuanto a la expresión de 1150 euros como cantidad intervenida, en lugar de los 6650 euros que figuran en el acta se trata de un error material, sin trascendencia penal al no constituir elemento de la tipicidad la cantidad intervenida y que figura en el hecho probado, siendo lo relevante, en este caso, el fallo de la sentencia que ordena el comiso de las cantidades intervenidas.

A ese error ha contribuido la propia conducta del acusado en su esfera patrimonial con la propiedad de varios inmuebles en los que vivía el acusado y sus familiares directos, en una confusión patrimonial que ha inducido al error que se declara en la sentencia, como decimos, sin efecto en la penalidad por los hechos declarados probados.

SÉPTIMO.- Denuncia en el noveno de los motivos de la impugnación el error de hecho en la apreciación de la prueba que entiende resulta de los documentos obrantes al folio 580, informe de analítica, y del 415, atestado policial, que entienden entran en discordancia con el hecho probado que refiere la existencia de 30 papelinas con un peso de 3,38 gramos de cocaína, cuando el informe de sanidad alude a un único envoltorio.

La desestimación es procedente. El documento que pretende acreditar el error que denuncia no alcanza tal consideración en la medida en que el hecho probado de la sentencia refleja el contenido del atestado policial en lo referente a la intervención de 30 papelinas en una bolsa "autocierre". El tribunal de instancia ha llevado al hecho probado la realidad documentada y lo mas relevante, el análisis de la sustancia con indicación de su naturaleza tóxica y su grado de concentración expresado en cocaína pura.

Ningún error resulta de los documentos designados y el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- El motivo planteado en el décimo de los motivos de la impugnación tiene un contenido similar al anterior. Con designación de la analítica del folio 580 y del acta de registro y del atestado policial, trata de acreditar un error que resulta intrascendente, cual es que las cantidades de hachís intervenidas en el bar y en el domicilio aparecen alteradas.

Ese pretendido error es irrelevante en la subsunción y cualquier alteración sobre lo intervenido en el bar y en la vivienda del acusado no tendría efectos en la declaración del hecho probado y en la subsunción, en cuanto a ambos refieren intervenciones de sustancias tóxicas con un destino ilícito cual es el del tráfico en la forma que se declara probado.

NOVENO.- También por error de hecho en la valoración de la prueba se denuncia un error irrelevante a la subsunción. Afirma que el hecho probado se refiere la intervención de 30 papelinas con cocaína, cuando del informe de sanidad resulta un único envoltorio.

La desestimación es procedente pues como hemos visto en el fundamento séptimo, el error sobre el continente en el que se alojaba la sustancia es irrelevante, siendo lo importante la cualidad y la determinación de la sustancia tóxica. Como hemos señalado anteriormente, da igual que se identifique las 30 papelinas en una bolsa "autocierre" que se identifique que iban en una bolsa, pues el resultado es el mismo, la tenencia de droga que era destinada al tráfico sobre cuyo hecho se practicó la testifical desarrollada en el juicio oral.

DÉCIMO.- Refiere un nuevo error de hecho resultante de los informes periciales médicos, folios 426, 427 y 604, sobre las lesiones del acusado que no han sido incorporados al hecho probado.

La desestimación es procedente pues los datos que resultan de las periciales carecen de relevancia penal respecto al objeto del proceso. Este objeto es la conducta del acusado respecto al tráfico de drogas en el establecimiento público que regentaba. La causación de lesiones fue objeto de un proceso distinto, seguido a instancia del acusado, en el juzgado de Paterna, y nunca formó parte del proceso seguido en esta causa, entre otras razones porque el recurrente no lo comunicó, al guardar silencio ante las distintas indagaciones que se practicaron en la causa.

No todos los hechos que resultan del sumario deben ser incorporados al hecho probado sino aquellos que tengan relevancia en la subsunción desde la formulación del objeto procesal por la acusación y defensa. Por lo tanto, la constatación de lesiones en el acusado, como las del funcionario policial que las sufrió, no han sido incorporadas al hecho probado pues no se formuló ninguna acusación sobre esas lesiones. Por otra parte, la incorporación de esas lesiones al hecho probado no supondría, como el recurrente pretende, una modificación del hecho probado en la medida en que de los partes médicos no resulta otra cosa que la existencia de lesiones, no de la etiología de las mismas, extremo sobre el que obran en el acta del juicio oral las declaraciones del acusado y de los funcionarios policiales, lo que permite al tribunal afirmar, de acuerdo a la pericia practicada, la compatibilidad de esas lesiones con las maniobras evasivas y de resistencia realizadas por el acusado al tiempo del registro y detención.

DÉCIMO PRIMERO.- Analizamos la impugnación contenida en el motivo décimo tercero de la impugnación, formalizado por error de derecho. Pretende, designando el folio 777 de la causa que 600 euros de los intervenidos formaban parte del dinero obtenido a través de la venta de participaciones de 3 euros de los números reservados de un premio de la lotería nacional. El documento del folio 777 permite acreditar que el recurrente había reservado unos décimos de lotería nacional y respecto a ellos había realizado participaciones de tres euros. Ahora bien, lo expresado en el documento que designa no puede acreditar lo que el recurrente pretende, que parte del dinero intervenido, concretamente, 600 euros, procedía de la venta de las participaciones, pues ese hecho es ajeno a lo que el documento puede acreditar.

Consecuentemente el motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.- Otro de los errores de hecho que denuncia lo apoya en diversas providencias del juzgado instructor y un auto de la Audiencia provincial al conocer de la apelación, todas ellas referidas a la declaración de un testigo que fue rechazado inicialmente por el juzgado instructor y posteriormente admitida la queja en el recurso de apelación, acordada su toma de declaración. Pretende el recurrente en este motivo corregir un apartado de la motivación de la sentencia destinada a denegar la concurrencia de una atenuación por dilaciones indebidas. El tribunal de instancia recoge en la fundamentación de la sentencia varios momentos procesales que relaciona para motivar la no aplicación de una atenuación de dilaciones indebidas, pretendiendo el recurrente que se altere, no el hecho probado, sino el fundamento de derecho, extremo que es ajeno a la vía de impugnación elegida para la impugnación.

Comprobada la causa, su complejidad y la naturaleza de los delitos inicialmente imputados al recurrente así como las personas imputadas en los hechos, se constata que no existieron dilaciones ni que estas fueran indebidas. En todo caso el documento designado no acredita esa dilación, pues la demora en la realización de una determinada diligencia de investigación no supuso la paralización de la causa.

DÉCIMO TERCERO.- Este motivo es similar al anterior. También por error de hecho en la valoración de la prueba trata de discutir no un error en el hecho probado sino un apartado de la motivación de la sentencia, también referido a la denegación de la concurrencia de dilaciones indebidas, esta vez por la denegación inicial del juzgado de instrucción a solicitar del registro de penados la certificación instada por la defensa sobre cancelación de antecedentes que fue ordenada, en virtud de la apelación postulada por la Audiencia provincial. Esa documentación designada, no acredita otra cosa que la realidad de su concurrencia, o la existencia de una dilación indebida.

DÉCIMO CUARTO.- En el motivo décimo quinto denuncia el error de derecho por indebida aplicación del tipo agravado por la realización de los actos de tráfico en establecimientos abiertos al público, art. 369.1.4 del Código penal .

Como fundamento de la impugnación se apoya en la jurisprudencia de esta Sala que refiere la agravación a la realización de efectivos actos de tráfico con aprovechamiento de un establecimiento abierto al público, no bastando la mera intervención de sustancia tóxica sino resulta acreditada la realización de actos de transmisión que encuentra el fundamento de su grave castigo, como decía la Sentencia de esta Sala de 16 de Octubre de 2003 entre otras, "...en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad" (S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99 ).

La sentencia impugnada motiva adecuadamente la subsunción en la agravación no sólo como resultado de la intervención sino también, y sobre todo, en la testifical oída en el juicio oral de la camarera del mismo que declaró sobre la realización de las ventas, la forma de su realización, a través de entregas de dinero y recepción de la sustancia en paquetes de tabaco vacío. Esas declaración es valorada por el tribunal de instancia que llega a la convicción que declara probada y motiva en la sentencia, fundamento segundo de la sentencia.

DÉCIMO QUINTO.- En el motivo décimo séptimo denuncia el error de derecho por al inaplicación al hecho probado del art. 21.6 por la concurrencia de dilaciones indebidas. El motivo es formalizado por error de derecho lo que supone un respeto al hecho declarado probados, discutiendo, desde la asunción del hecho, la errónea subsunción en el precepto penal que invoca como inaplicado o indebidamente aplicado.

Desde la perspectiva expuesta ningún error cabe declarar cuando el relato fáctico no refiere situación alguna, retraso injustificado alguno en la tramitación procesal de los hechos. Antes al contrario, el tribunal de instancia refiere en la fundamentación de la sentencia los hitos del proceso sin que de los mismos resulte el error que denuncia. Tampoco resulta de la alegación del recurrente ninguna dilación y menos su carácter de indebida. Es cierto que las actuaciones se inicia en el mes de agosto de 2004, pero las mismas van referidas a la indagación patrimonial del acusado y no es hasta diciembre de ese año cuando se ordena la diligencia de entrada y registro. El sumario se incoa, tras la tramitación en diligencias previas, en abril de 2005 y durante su tramitación se sobresee para alguno de los imputados y respecto a alguno de los delitos por los que se incorporaron. Durante su tramitación se han desarrollado múltiples diligencias y resuelto cuantas impugnaciones se han formulado, sin que exista una paralización de las diligencias relevante que pueda ser reputada de indebida.

DÉCIMO SEXTO.- En el último de los motivos denuncia la indebida aplicación del art. 127 del Código penal al ordenar el comiso del dinero sin motivación alguna.

El motivo se desestima. Contrariamente a lo que el recurrente sostienen ningún error cabe declarar cuando el relato fáctico refiere que las cantidades intervenidas procedían de la ilícita actividad y para ello ha sido relevante la documentación obrante al tomo I del sumario que es explícito de la actividad económica del recurrente, con indicación de cuentas corrientes, propiedades inmobiliarias, titularidades de sociedades con la única actividad de explotación de valores inmobiliarios, declaraciones tributarias y con una actividad económica que no se correspondía a los ingresos declarados, de donde el tribunal infiere que el dinero intervenido era efecto de la ilícita actividad y así lo declara, por lo que el comiso acordado era consecuente con lo declarado probado.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Isidro , contra la sentencia dictada el día 6 de marzo de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Valencia , en la causa seguida contra el mismo y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJuan Saavedra Ruíz Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.