Sentencia Penal Nº 215/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 115/2009 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado 115/09

Diligencias previas nº 2124/08

Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito contra la salud pública contra Genaro , con carta de identidad chilena nº 15.317.348-6, nacido el día 17/12/1984 en Santiago de Chile (Chile), hijo de Gastón y de Gloria, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Sala Ponsa y representado por el/la Procurador/a Sr.Bonaterra Silvani, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo la circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 4 años de prisión, accesoria/s de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 600 euros con 30 días a.s.ci. y costas. Comiso de sustancia y dinero.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del/de la acusado/a mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución y, alternativamente, la imposición de la pena de 3 años de prisión y multa al concurrir la atenuante de drogadicción del art. 21.6 en relación al art. 21.2º CP .

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos, pericial y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código penal .

Como expresó la STS de 5 de febrero de 1996 (y reitera la doctrina de casación mucho más recientemente entre otras la STS de 14 de mayo de 2008 ) "el éxtasis, el "speed" o la MDMA, como droga de diseño producidas en el laboratorio sin aplicación terapéutica alguna, también el MDA conocido como "droga del amor", son drogas muy perjudiciales al organismo humano, en directa relación con las anfetaminas y la mescalina. El metilenedioximetanfetamina, integrante del MDMA o del MDA, es una droga recreacional por las reacciones personales que su consumo origina (euforia, satisfacción exagerada consigo mismo, empatía, sentimientos placenteros, cambios visuales mal interpretados como alucinaciones y sensaciones auditivas transitorias). Pero esa aparente inocencia se diluye cuando de saber sus efectos posteriores se trata. Dados los elementos que las componen, surgen reacciones peligrosas. Secuelas de adicción, labilidad emocional, irritabilidad, insomnio, ansiedad, crisis de pánico y psicóticas sobre todo si se trata de varias dosis. Ello puede desembocar en situaciones extremas, tales delirios, convulsiones, elevación de la presión arterial, hemorragias cerebrales, rigidez muscular e incluso fallecimientos subsiguientes (ver las SS 7 julio, 8 mayo, 17 abril, 6 marzo y 15 febrero 1995, 9 diciembre, 23 noviembre, 27 septiembre y 1 junio 1994, ésta especialmente significativa, 21 mayo 1993 y 7 noviembre 1991 ). Es cierto que el sistema legal no ofrece un concepto jurídico y penal sobre la droga, siguiéndose por eso el criterio de la "enumeración concreta" por remisión a los Convenios Internacionales suscritos por España, particularmente en cuanto se refiere a los Convenios de 1961 sobre Estupefacientes y de 1971 sobre Sustancias Psicotrópicas (ver la reciente S 12 enero 1996 ), en relación a las listas anexas de cada uno de ellos. En ese aspecto España actualizó las sustancias señaladas como gravemente perjudiciales en el Convenio de 1971, incluyendo en el Anexo I de la conocida como MDMA, por Orden de 30 mayo 1966 ".

Doctrina que en lo sustancial se reproduce en otras posteriores, valgan como ejemplo las SSTS de 10 de julio 2000 y 18 de marzo de 2004 significando esta última que "por lo que se refiere al MDMA y a todas las llamadas "drogas de síntesis" se trata de substancias semejantes que son variaciones de las anfetaminas, que producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos pudiendo ser fabricada con facilidad dada la escasa complicación que exigen los laboratorios".

SEGUNDO.- Como tiene establecido desde años atrás la jurisprudencia del Tribunal Supremo la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas.

Tales circunstancias periféricas o indiciarias, plurales en todo caso, deben encontrarse cabalmente demostradas como así acontece en la presente causa. Últimamente la STS de 15 de noviembre de 2007 enumera y compila los más significativos diciendo que "los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado".

Acaso la circunstancia sobresaliente por excelencia es la relativa a la cantidad. Tenida como el primordial los indicios la doctrina casacional ha tenido ocasión de proclamar terminantemente su vocación de tráfico, "ad exemplum" y notablemente por encima de otras inferiores (la cantidad de 16 comprimidos fue tenida por tal en la STS de 7 de julio de 1998 ).

La tenencia es admitida sin reservas por el acusado, si bien aduciendo que era compra conjunta con su novia y con dos personas más. Al haber sumado a éstos dos ignotos contribuyentes al fondo común no solamente se separa de cuanto había declarado en la causa en fase instructora sino que también lo hace de las propias conclusiones de su defensa elevadas a definitivas. Parece con ello articular una suerte de consumo compartido o congregación de adictos para la toma conjunta de droga que todos ellos han sufragado en los que la ausencia de peligro para el bien jurídico protegido (unida a que, en definitiva, tales conductas no son más que una manifestación del propio consumo) ha determinado que la doctrina casacional venga proclamando su atipicidad desde la década de los noventa pasada (indicaba la STS de 18 de noviembre de 1996 , entre otras, que no se corresponden con una efectiva lesión del bien jurídico tutelado dado no se puede presumir "iuris et de iure" el peligro abstracto en todos los casos). Pues bien, ya de entrada no se ofrece siquiera identidad de los dos nuevos partícipes del fondo común siendo que la única probanza destinada a tal efecto se reduce al muy endeble testimonio de Danisa Natalia quien asevera que le une al acusado una relación de noviazgo o de amistad especial sin convivencia (situación que el Tribunal ha entendido, dada incluso la falta de mayor concreción, como relación de afectividad ocasional o eventualmente intensa). Su testimonio se separa de la existencia de los dos amigos que se habían sumado a sufragar su parte alícuota (da por el contrario a entender que era cosa del acusado y ella), no precisa en absoluto que estuviere en todo momento con él en el local de ocio y hasta desvela, a preguntas del Ministerio Fiscal, un cierto desinterés en la suerte que corrió una vez detenido. Las afirmaciones sobre la cuantía de la contribución no son más satisfactorias, acierta a señalar que su contribución era de cincuenta euros cuando de ser paralela a la del encausado (dado que ella omite la derrama de otros) el total rondaría los cien euros, cifra absolutamente insuficiente (si se atiende al precio medio en el mercado clandestino) para adquirir la cantidad de droga intervenida. En fin, el vacío de la pretendida exculpación es tan patente que siquiera se atisba una de las exigencias por excelencia de la doctrina legal cual es su propia condición de adicta a tales sustancias (ni tan solo la condición de consumidora, circunstancia que además rechaza la jurisprudencia de casación para dar carta de naturaleza a aquella situación de excepción).

Volviendo a la declaración del acusado, arranca del reconocimiento de la tenencia y a la par, al ser interrogado en juicio, refiere unos ingresos alrededor de mil euros mensuales o novecientos. Atendiendo el dato objetivo del valor en el mercado ilícito la cantidad de droga portada, aún habiendo contribuido su compañera en la cuantía que ésta indica, suponía un importante desembolso escasamente conciliable con sus ganancias al mes, lo que daría a entender que incluso de ser ciertas sus aseveraciones en tal extremo una buena parte de sus emolumentos estarían destinados solamente al frenético goce en un solo fin de semana de la sustancia adquirida (pues ya al inicio de su declaración afirma que, compradas la tarde antes -viernes- eran para esa jornada ya de sábado -3 de mayo-), por otro lado manifiestamente desproporcionada a la que el mismo interesado refiere como consumo de fin de semana en el reconocimiento médico-forense sobre el que más adelante se volverá.

Si cuanto queda apuntado resulta escasamente apto para justificar con coherencia la pretendida exculpación, sí es vigoroso el testimonio del encargado de seguridad en el sentido diametralmente opuesto. Reconociendo que la lamentable proliferación de tales conductas en el local le hace perder buena parte del detalle, en el plenario significó que era sin duda más certera su manifestación "in situ" por la proximidad de los hechos (folios 17 y 18), describe la actitud del encausado en el establecimiento (que la que estimó como sospechosa) yendo y viniendo a grupos de personas y haciendo ademanes de ofrecimiento. Describe como es llevado a una estancia más reservada y que es allí donde le admite la posesión de la droga y le confiesa abiertamente que negociaba con ella, indicándole incluso el precio que demandaba por cada comprimido.

TERCERO.- Como se desprende del FJ anterior, que del expresado delito quepa proclamar la autoría del acusado Genaro al haberlo ejecutado personalmente (arts. 27 y 28 CP ).

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa, en su tesis alternativa, sostiene la reducción de imputabilidad debida a la drogadicción invocando la atenuación por tal causa.

El vehículo para la demostración de lo que dicha parte pretende es, como de ordinario acontece, el dictamen médico-forense. Su mera lectura pone de manifiesto inmediatamente la nula afectación de cualesquiera facultades superiores en el encausado. En efecto, ya la propia relación de antecedentes a propia manifestación del examinado constata un consumo de sustancias opiáceas pero que no tiene correspondencia alguna con la exploración física. También a referencias del propio explorado, se señala un consumo esporádico "éxtasis". Esa exploración física no hace más que confirmar lo que el reconocido asevera y la consecuencia médico forense no puede entonces ser otra que la preservación de la plena capacidad de conocer y querer, no afectada en absoluto. La STS de 30 de octubre de 2000 proclamaba que "que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación. ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas". Posteriormente la propia doctrina legal exige para el reconocimiento de la atenuante interesada por la defensa que "la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo precedente es la aplicación de la atenuante analógica, arts. 21.6 CP " (STS de 8 de noviembre de 2006 ) y, a la luz de la probanza de referencia, ni existen datos objetivos que concluyan en cierta antigüedad ni, definitivamente, en la condición de adicto (extremo que, además siquiera es sostenido en el relato fáctico de la defensa que alude a la insuficiente condición de "consumidor habitual").

QUINTO.- Conforme al art. 374,1º CP procede el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos.

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Genaro como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de CUATROCIENTOS EUROS (400 ?) con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia y dinero intervenidos a los que se dará legal destino.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.