Sentencia Penal Nº 215/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 123/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 123 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000475 /2009

S E N T E N C I A NUM. 00215/2010

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

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BURGOS, a veintiuno de Octubre de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de

lo Penal nº 3 de Burgos, seguida por un delitos de LESIONES y una falta de lesiones, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Artemio , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, bajo la representación y defensa respectiva del Procurador de los

Tribunales D. Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por el Letrado Sr. Holgado Mediavilla y siendo partes apeladas, por vía de impugnación del recurso, el

Ministerio Fiscal, y Damaso , representado por la Procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta y asistido del letrado Sr. Pomar

Requejo, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 9 de Marzo de 2010 , cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que aproximadamente sobre las 3 horas del día 2 de Agosto de 2008, se encontraron en la calle Hospicio de Aranda de Duero los acusados Damaso y Artemio y tras intercambiar unas palabras, ambos se enzarzaron en una pelea mutuamente aceptada en el curso de la cual se propinaron puñetazos uno a otro.

Que a consecuencia de estos hechos Artemio sufrió lesiones consistentes en fractura pared lateral de la órbita izquierda, fractura de los huesos propios de la nariz, fractura coronal de pieza dentaria 41, contusión con hematoma periorbitario izquierdo, erosión superficial en cuero cabelludo y herida contusa en región ciliar izquierda, las cuales requirieron para su curación de primera asistencia facultativa y tratamiento médico quirúrgico consistente en puntos de sutura, reducción de fractura nasal y posterior colocación de férula, tardando en curar 30 días, de los cuales 1 fue de hospitalización, 10 días impeditivos de ocupaciones habituales y el resto no impeditivos, quedándole como secuelas perjuicio estético ligero 3 puntos (cicatriz en región ciliar izquierda, pérdida de sustancia en corona pieza dental 41).

Que a consecuencia de estos hechos Damaso sufrió lesión consistente en contusión ocular derecha, la cual requirió para su curación de primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días, siendo uno de ellos impeditivo de ocupaciones habituales".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Damaso como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice a Artemio en la cantidad de 3.130 euros por lesiones y secuelas, con imposición al mismo del pago de 1/3 de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Damaso de la falta de injurias y vejaciones leves de que se le venía acusando en este procedimiento, declarando de oficio 1/3 de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Artemio como autor responsable criminalmente de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de UN MES DE MULTA con cuota diaria de 6 (SEIS) EUROS, a abonar en el plazo de quince días desde que una vez firme la sentencia sea requerido para su pago con responsabilidad subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y que indemnice a Damaso de la Sala en la cantidad de 290 euros por lesiones, con imposición al mismo del pago de 1/3 las costas procesales".

TERCERO.- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan totalmente los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que se dan por reproducidos.

PRIMERO.- Por la representación procesal del inculpado citado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 3 de Burgos, de fecha 9 de Marzo de 2010 , que le condenaba como autor responsable criminalmente de una falta de lesiones, en la persona de Damaso , también condenado, por un delito de lesiones, fundamentándolo en los siguientes motivos:

1º/ En la concurrencia de "error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral incurre la Juzgadora de instancia, en relación con el art. 24 de la Constitución", ya que -según se argumenta-, los hechos probados no reflejan la realidad de lo sucedido en cuanto que la Juzgadora "a quo" da por probados los hechos en base a la declaración del otro implicado en el acto del juicio y en el parte médico de lesiones, al decir aquella que son compatibles con su versión de los hechos, cuando, en realidad, no concurren la totalidad de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para otorgar validez a la declaración del mismo, sin que en la sentencia recurrida otorgue las consecuencias jurídicas adecuadas a las diferentes, variadas y coincidentes pruebas testificales que se prestaron en el plenario, de las que se desprende que el recurrente no participó en ninguna pelea, que no se trata de simples puñetazos con la mano sino producidos por un objeto contundente y el contrario fue agredido por otras personas.

En base a lo cual, interesa su libre absolución

2º/ Por otro lado, la parte recurrente, alega igualmente infracción en la aplicación del art. 147. 1º del Código Penal , e infracción por inaplicación del art. 148.1 del Código penal -según se dice-, al ser agredido por la parte contraria con un objeto contundente, tal y como se revela también de las lesiones sufridas por el mismo, por lo que interesa la condena de Damaso a la pena de tres años de prisión.

3º/ Además, viene a invocar, de forma expresa, la supuesta infracción de precepto legal, por la aplicación del art. 617 del CP ., al considerar que fue la víctima de la brutal paliza causada por el otro condenado.

4º/ Considera, así mismo, que se ha producido error en la determinación del quantum indemnizatorio de la responsabilidad civil, interesando una indemnización de 3.800 €.

SEGUNDO.- Sentadas de esta manera las bases en las que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto, debemos entrar en el análisis del primer motivo de recurso, el cual hace referencia, como se ha dicho, al supuesto "error en la valoración de la prueba", al considerar el recurrente que no es correcto el valor que se ha dado al testimonio de la otra parte al considerar que no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que constituya prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia, y sin que en la sentencia recurrida otorgue las consecuencias jurídicas adecuadas a las diferentes, variadas y coincidentes pruebas testificales que se prestaron en el plenario.

Por tanto, el contenido básico del este motivo se sostiene en la pretensión de desvirtuar la valoración verificada por la juez de instancia de las declaraciones y testimonios de incriminación efectuados por la denunciante sustituyendo el análisis inmediato, imparcial y fundado de la Juzgadora "a quo", por su propia valoración, alegando que de la prueba practicada, al contrario de lo que concluye la juzgadora de instancia, no se infiere la realidad de la falta de lesiones por el que se le condena, ya que -según se dice-, el recurrente no participó en ninguna pelea, que no se trata de simples puñetazos con la mano sino producidos por un objeto contundente y el contrario fue agredido por otras personas.

En primer lugar y, como consideración previa, debe recordarse que lo que se plantea por el recurrente es que, a través de una nueva valoración de la prueba verificada en el acto del juicio oral -entre la que se incluye la declaración de los intervinientes y testigos, así como la prueba documental-, se sustituya el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, por otro absolutorio en esta alzada.

Para ello, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional de la que debe partirse para tener en cuenta los límites en que debe desenvolverse la revisión por el Tribunal ad quem. Así la STTC de 14 de Marzo de 2005, que complementa la sentencia 167/2002 del Pleno de este Tribunal establece que:

"Por otra parte, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna.

Así mismo, por parte del órgano "Ad quem "deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

En definitiva, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 )" ( sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de Enero de 2.000 ). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 .

En consecuencia, el grado de credibilidad de las declaraciones y testigos de cargo hayan merecido al juzgador de instancia no puede ser objeto de revisión en esta Alzada, pues este Tribunal de Apelación carece de inmediación para poder analizar el poder de convicción del testimonio de incriminación, que ha acreditado la consideración de prueba de cargo bastante al Juzgado de instancia, sin que se aprecie la concurrencia de un error valorativo de la prueba articulada en el Juicio Oral que pudiera calificarse de notorio, manifiesto o evidente.

TERCERO.- Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con los motivos impugnatorios invocados por la parte recurrente.

A este respecto, la juzgadora de instancia llega a la conclusión de que los hechos denunciados han quedado acreditados, al existir actividad probatoria que ha destruido la presunción de inocencia del acusado, en la virtualidad de que existió una riña mutuamente aceptada por ambos contendientes.

Y así, tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., llega a la conclusión de que ha quedado acreditado en el juicio que, del delito citado es responsable en concepto de autor el acusado Damaso y de la falta es responsable en concepto de autor el acusado Artemio , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del Código Penal dado que, los mismos han quedado acreditados, al existir actividad probatoria que ha destruido la presunción de inocencia de los acusados.

Para ello, justifica la condena impuesta en base a los siguientes argumentos:

"El acervo probatorio obrante en autos, a saber, prueba testifical y documental (informes forenses) permite llegar a esta Juzgadora a la convicción de la autoría de los acusados del delito y falta de que en cada caso se les acusa en este procedimiento.

Cada uno de los acusados reconoció en juicio oral aquellos hechos que le beneficiaban, negando los que le perjudicaban obviamente y a los meros efectos exculpatorios.

Así, el acusado Damaso declaró que "el 3 de Agosto el estaba con dos amigos y le dijo que si se quería pegar y se le abalanzó. El se defendió. No le dio con un puño americano. Fue él quien le dio un puñetazo primero. Estaban peleando los dos porque Artemio le pegó primero. El se fue y llegó la Policía." A preguntas del Letrado Sr. Holgado Mediavilla explicó que "se encontraba delante del locutorio. No llamó maricón a Artemio cuando pasaba con su amigo. Sí le agredió en mitad de la calle. El- Artemio - se fue hacia el acusado. La agresión sí fue en mitad de la calle. No llevaba la mano derecha en el bolsillo. Le agredieron también amigos de Artemio que le dieron patadas en los pies. Modesto es amigo suyo. No es cierto que le diera golpes hasta dejarle casi inconsciente. No le vio que sangrara de la cara." A preguntas de su Letrado afirmó que "no usó nada contundente. Le golpeó con la mano".

Por su parte, el acusado Artemio declaró que "bajaba con Urbano y Arsenio . Llegó al lugar donde estaba Damaso y le insultó. Se acercó para que le dejara en paz. Al acercarse le dio un puñetazo en la ceja. Le dejó aturdido. Sacó la mano del bolsillo con algo mecánico en la mano. Le dio en la ceja, en el pómulo, en la nariz. No pudo responder. Sus amigos fueron a defenderle y los amigos de Damaso les sacaron una navaja."

Cada una de estas versiones aparece corroborada por los amigos de uno y otro acusado que depusieron en el sentido en que cada uno de los acusados lo hicieron.

De esta manera, Benjamín , amigo del acusado Damaso , declaró en el acto del juicio oral que "sí vio cómo se inició la pelea. Llegó Artemio con amigos incitando a pelea a Damaso y este se defendió porque le daban puñetazos. No llevaba nada en la mano y ellos no llevaban navajas. No vio a Artemio en el suelo." A preguntas del Letrado Sr. Holgado Mediavilla señaló que "estaban delante del locutorio. Artemio fue hacia ellos y la pelea fue más dentro de la calle. Su amigo no le llamó maricón a Artemio . Su amigo sí tenía las manos en la chaqueta. Los amigos de Artemio intentaron pegar a Damaso . No recuerda si le golpearon. No es amigo de Modesto . Sí que estuvo después de la agresión, sí era camarero de un bar cercano."

El testigo Lázaro , también amigo del acusado Damaso , declaró que "sí conoce a Damaso . Sí vio la pelea. El señor que pasaba agredió a Damaso golpeándole y su amigo se defendió. No llevaba un puño americano. Les separaron y se fueron cuando llegó la policía. No vio que alguno sangrara". A preguntas del Letrado Sr. Pomar dijo que "no hubo insulto previo. La policía les registró y no tenían objeto contundente". A preguntas del Letrado Sr. Holgado Mediavilla indicó que "estaban en la acera del locutorio y la agresión se produjo en la carretera. Sí llevaba las manos, pero no dentro de la chaqueta. No vio quién golpeó primero. Cuando estuvieron en el suelo les separaron. No enseñaron navajas. No conoce a Modesto ".

Por su parte, el testigo Urbano , amigo del acusado Artemio declaró que "iban tres amigos andando por la calle y estaba Damaso con otros en un coche. Al pasar increpó a Artemio , este se le acercó, tenía la mano derecha en el bolsillo y sacó la mano con algo de hierro y le dio tres golpes. Se ensañó con él. Quiso separarle y los amigos de Damaso sacaron una navaja. Después se fueron. Sí que veía a Damaso de frente. Cree que tenía un hierro. Con el primer golpe se puso a sangrar. Se cayó al suelo del tercer golpe. Sí que sangraba. Artemio no dio golpes a Damaso . Después le llevaron al hospital. Sí que hubo después una gresca, pero él se fue con su amigo. Sí hubo revuelo entre los amigos del señor Damaso y unos gitanos".

El testigo Arsenio , amigo del acusado Artemio , igualmente declaró que "iba con Artemio y Urbano por la calle Hospicio y en el cruce con la calle Pedrote estaba la otra pandilla y el señor Damaso insultó a Artemio . No recuerda la expresión. Artemio no pudo repeler los puñetazos del señor Damaso . Le tiró al suelo. No pudieron defenderle. Después llegó la policía. Sí había más revuelo pero no vio más." A preguntas del Ministerio Fiscal explicó que "sí que llevaba un objeto de hierro de tapar el puño. Los golpes sonaron muy fuertes. Sabe que es de metal porque brillaba."

Los testigos amigos del acusado Damaso que depusieron en juicio se mostraron menos precisos en sus declaraciones en juicio en relación con lo declarado en fase de instrucción por cuanto que el testigo Benjamín (folios 74 y 75) declaró en instrucción "que comenzaron a pelearse mutuamente, si bien el que inició la pelea fue el Artemio , que la pelea consistió en darse puñetazos mutuamente, que ninguno de ellos llevaba objeto en la mano (...). Que tras la agresión Damaso tenía el ojo rojo (...)". También el testigo Lázaro manifestó en instrucción (folios 76 y 77) que "comenzaron a darse golpes mutuamente, que ante ello y al ver que nadie intervenía en la pelea les separaron. Que la pelea consistió en puñetazos y patadas, que en ningún momento vio el dicente que portaran algún objeto contundente". Sin embargo, en todas sus declaraciones han hecho referencia a una "pelea", a una agresión mutua. Eso es precisamente lo que se produjo el día de los hechos, una agresión mutua, sin que se haya probado quién comenzó la misma, siendo en todo caso mutuamente aceptada. Ello se infiere de las declaraciones del acusado Damaso y sus amigos, lo cuales reconocieron cuando menos esa "pelea", a diferencia del acusado Artemio y sus amigos, los testigos Urbano y Arsenio , que en todo momento han venido sosteniendo que el acusado Artemio no respondió a la agresión del otro coacusado, no siendo ello así a tenor de lo declarado por el testigo Modesto , el cual declaró en el acto del juicio oral que "no vio cómo empezó la pelea pero les vio a los dos peleándose y los amigos mirando. Cree que Artemio sangraba de la cabeza. Al final se empujaban. No vio objeto." A preguntas del Letrado Sr. Holgado Mediavialla añadió que "es camarero y trabajaba ese día. Lo vio en su hora de descanso (...)". Este testigo fue claro, contundente y persistente, siendo así que declaró en los mismos términos en que lo hiciera en fase de instrucción (folios 78 y 79) no existiendo motivo alguno para dudar de la credibilidad de este testigo que no ha manifestado ni amistad ni enemistad con ninguno de los acusados".

Así pues, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hace el recurrente de la prueba y la que realiza la juzgadora "a quo". Sin embargo, y pese a que el recurrente parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida, ciñéndose simplemente a dar valor a unas declaraciones frente a otras en contra del criterio de la juzgadora de instancia.

Dos circunstancias deben señalarse al recurrente a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la "juez a quo" y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez "a quo" de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.

En definitiva, pasando la construcción de la resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar, tan prolija y detallada como se aprecia a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Segundo, como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En cualquier caso, no resulta censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación del todo suficiente, lógica y razonable, respecto del material probatorio disponible, para fundamentar la convicción de quien, reiterémoslo por última vez, gozó del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas, entre las que, además, cobra carta de naturaleza coadyuvante la documental médica adjuntada.

Así que, en definitiva, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por el recurrente, al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la Juez a quo, hecho este que debe llevar a confirmar la valoración cognoscitiva contenida en la sentencia recurrida.

En consecuencia, de la valoración conjunta de toda la prueba practicada debe extraerse la misma conclusión que la obtenida por la juez de instancia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por la misma, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento, de ahí que proceda desestimar dicho motivo de recurso.

CUARTO.- Cuestión diferente, una vez admitida la valoración realizada por la juez "a quo", es la de determinar si ha existido prueba de cargo suficiente como para considerar que el recurrente no participó en ninguna pelea, que no se trata de simples puñetazos con la mano sino producidos por un objeto contundente y el contrario fue agredido por otras personas.

Por contra, la juzgadora de instancia, tras una reflexión coherente, llega a la conclusión de que, "Ambos acusados resultaron con lesiones de esa mutua agresión, las que se objetivan en los informes forenses obrantes a los folios 62 y 63 y 114 a 116, lesiones que constituyen corroboración objetiva periférica, y que son en un caso y otro causales con el mecanismo descrito".

Además, en relación con la lesión sufrida por el acusado Damaso , y por la que el ahora recurrente es condenado como autor de una falta de lesiones, la juzgadora de instancia argumenta que la prueba practicada y a la que se ha hecho referencia esto es, a las declaraciones de los testigos Benjamín y Lázaro , así como del testigo Modesto , permiten concluir que su lesión se produjo en esta pelea o riña mutuamente aceptada con el acusado Artemio , y no en el posterior incidente a que se refirió el acusado Damaso del que ningún testigo dio razón, y únicamente el acusado reconoció aunque precisando que en el mismo se "produjeron patadas en los pies".

Por ello, teniendo en cuenta que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que existan pruebas de cargo a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos, debe concluirse, en el mismo sentido que lo argumentado por la juez "a quo", en la virtualidad acreditada de que, en el presente caso, existe prueba suficiente como para entender que el recurrente es autor de la falta imputada.

Por tanto, habiendo considerado no errónea la valoración realizada por la juez "a quo" quien atribuye valor a tales declaraciones evacuadas y documentales médicas, la conclusión obvia es que existe prueba de cargo suficiente como para colegir la existencia de la falta imputada, por la existencia de una riña mutuamente aceptada entre ambos implicados en la que ambos asumieron la doble condición implícita en dicha figura jurídica.

Ciertamente, la jurisprudencia impone distinguir entre los supuestos de riña mutuamente aceptada y los de agresión ilegítima que dan lugar a supuestos de legítima defensa que puedan pasar desapercibidos.

Sin embargo, de la prueba practicada, tal y como se deduce de lo referido anteriormente no se evidencian en la conducta del recurrente los signos de una actuación típica amparada por un supuesto de legítima defensa.

Al respecto, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que, "Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha venido proclamando, en relación con los supuestos de existencia de situaciones de riña entre agresor y víctima, que el acometimiento mutuo voluntario y simultáneamente aceptado, la riña o el desafío, del mismo modo mutuamente aceptado, excluyen la idea de agresión ilegítima generadora de la legítima defensa (v. ss. de 3 de julio de 1944 , 25 de noviembre de 1953 , 17 de diciembre de 1964 , y de 6 de marzo de 1968 , entre otras), por entender que en tales circunstancias los contendientes se convierten en recíprocos agresores (v. ss. de 23 de junio de 1967 y 28 de mayo de 1969 ) ; excluyéndose de esta doctrina, lógicamente, los supuestos de riña obligada o impuesta, en los que se aprecia la existencia de agresor y víctima (v. ss. de 14 de octubre de 1971 y de 17 de enero de 1972 ). Y, en esta línea, la jurisprudencia más moderna ha puesto el acento en la necesidad que el Juzgador tiene de averiguar "la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quién o quiénes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión" (v. ss. de 7 de abril y de 22 de mayo de 1993 ). En tales supuestos, se admite la legítima defensa, como también en el caso de que la acción de uno de los contendientes sobrepasa los límites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios de la discusión, produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes (v. ss. de 22 de octubre de 1990 , 20 de septiembre de 1991 y 5 de abril de 1995 y 14 de Octubre de 1998 ).

... En segundo término, la jurisprudencia de esta Sala, ha denegado sistemáticamente la posibilidad de la aplicación de la eximente mencionada en supuestos de riña mutuamente aceptada, que es lo que describe el factum, al expresar que "se inició una pelea con intercambio de golpes" y "golpeó en la cara a Florentino . durante la pelea". Y aún cuando pudiera aceptarse que hubiese una agresión inicial invidualizada y el otro contendiente se limitara a defenderse dentro del marco de la necesario, siempre se exigiría que no se excediese el agredido, lo que aquí no ocurre, pues como se ha dicho en el fundamento precedente, hubo una extralimitación en el medio empleado por el agente policial - Tribunal Supremo Sentencias 7 Abril y 22 Mayo 1.993 -.

Así pues, en el presente caso, se evidencia un supuesto agresión recíproca en la que ambos se golpean y agraden mutuamente en el seno del acaloramiento de una discusión.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la defensa debe ser coetánea a la agresión ilegítima cuando se produce a posteriori de dicha agresión que deja de ser defensa para convertirse en ataque y trasladar la calificación de los hechos al ámbito del mutuo acometimiento, hecho este plenamente aplicable al caso que nos ocupa.

En consecuencia, admitida la virtualidad de la valoración de la prueba verificada por la juzgadora de instancia, debe concluirse que existe prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna, sin que se pueda alegar infracción de éste principio constitucional, por lo que debe ser desestimado el motivo de recurso.

QUINTO.- Por otro lado, en cuanto al motivo relativo a la supuesta infracción de precepto legal, por la aplicación del art. 617 del CP ., al considerar que fue la víctima de la brutal paliza causada por el otro condenado, cabe decir que, aceptada dicha valoración probatoria y admitidos por tanto los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, no puede sino reconocerse correcta la aplicación del tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente, atendidas las lesiones sufridas por el adversario, debiendo igualmente desestimarse dicho motivo de recurso.

SEXTO.- Así las cosas, y en lógica respuesta al siguiente motivo impugnatorio planteado sucesivamente en el escrito del recurso, debe continuarse con el análisis de la alegada infracción en la aplicación del art. 147. 1º del Código Penal , e infracción por inaplicación del art. 148.1 del Código penal -según se dice-, al ser agredido por la parte contraria con un objeto contundente, tal y como se revela también de las lesiones sufridas por el mismo, por lo que interesa la condena de Damaso a la pena de tres años de prisión.

Para resolver dicha cuestión, en primer lugar y, como consideración previa, debe recordarse que lo que se plantea por el recurrente es que, a través de una nueva valoración de la prueba verificada en el acto del juicio oral, se sustituya el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, en relación con Damaso -que lo fue por un delito de lesiones del art. 147.1 del CP ., por otra condena más agravada, aplicando el subtipo de objetos peligrosos del art. 148.1 del CP .

Para ello, conviene destacar la sentada jurisprudencia del Tribunal Constitucional a este respecto, jurisprudencia introducida por la sentencia 167/2002 del Pleno de este Tribunal, de 18 de septiembre (FFJJ 9 y 10), al establecer que "ha precisado la doctrina en relación con la exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En concreto, la citada Sentencia establece que en el ejercicio de las facultades que el art. 795 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) otorga al Tribunal ad quem en el recurso de apelación (que le atribuyen plena jurisdicción y desde luego le permiten revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo y modificar los hechos probados) deben respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 CE , lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar.

En efecto, tanto la STC 167/2002 como las Sentencias posteriores que han apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) en aplicación de esta doctrina y que la han ido perfilando, resuelven supuestos en los que, tras una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, F J 8 ; 47/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 40/2004, de 22 de marzo, FFJJ 5 y 6; 111/2005, de 9 de mayo , FFJJ 1 y 2).

Sin embargo, este Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( SSTC 198/2002, de 28 de octubre, FJ 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 119/2005, de 9 de mayo , FJ 2; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1). Y desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, venimos sosteniendo que no es aplicable la doctrina sentada por la STC 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica (sobre la base de unos hechos que la Sentencia de instancia también consideraba acreditados) para cuya resolución no es necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. Allí recordábamos que el Tribunal europeo ( SSTEDH de 29 de octubre de 1991, caso Jan-Ake Andersson c. Suecia y caso Fedje c. Suecia ), precisando su doctrina en relación con la STEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , ha establecido que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que "no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos". Doctrina aplicada posteriormente en las SSTC 113/2005, de 9 de mayo , FFJJ 3, 4 y 5 , y 119/2005, de 9 de mayo , FJ 3. En el mismo sentido la sentencia de 30 de Enero de 2006 .

Por tanto, lo primero que debe señalarse es que, dada la naturaleza de la sentencia que se recurre, y que, en definitiva, lo que se pretende es sustituir este pronunciamiento por otro condenatorio mas agravado, el recurrente debería, al amparo de la anterior jurisprudencia, haber interesado la celebración de vista en el trámite de apelación, así como la práctica de prueba con la citación, nuevamente, de las personas intervinientes en el acto del juicio oral.

Y ello porque, tal y como se deduce de texto del recurso, se invoca un error de la juzgadora en la valoración de los distintos testimonios, por lo que, para lograr un pronunciamiento condenatorio, como el perseguido por el recurrente, deberían reiterarse dichas pruebas en esta segunda instancia. Dicho de otra manera y como premisa inicial, no puede estimarse el recurso planteado sin vulnerar con ello el derecho a la presunción de inocencia de la parte contraria, y cuya condena agravada se pretende en este trámite procesal.

Debe recordarse que es facultad de la recurrente interesar vista y prueba, sin que sea el Tribunal "ad quem" quien deba suplir la falta de actividad rogatoria de las partes (STTS 2-12-2005).

Por tanto, faltando tal petición y, a la luz de las consideraciones anteriores, el motivo de recurso, prima facie, debería ser desestimado de plano.

Pese a estas consideraciones y, por congruencia con el escrito impugnatorio, en aras al derecho a la Tutela Judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución, entraremos en el análisis del error en la valoración alegado por el recurrente.

En nuestro caso, la Juzgadora de Instancia justifica la condena ahora recurrida -que lo ha sido por un delito del art. 147.1 del CP .,-, argumentando lo que sigue:

"La segunda precisión es la relativa al empleo de un "puño americano" en la agresión sufrida por el acusado Artemio por parte del acusado Damaso . En absoluto ha sido probado que se emplease dicho instrumento por cuanto que ninguno de los testigos que han depuesto en la vista vio el mencionado puño americano, y únicamente los testigos Urbano y Arsenio se refirieron a "un objeto de hierro" o "metálico", lo cual desde luego no es suficiente, en el caso de que el citado acusado portase algún objeto, para entender que se trataba de un objeto concretamente peligroso para la vida o salud física o psíquica del lesionado, como requiere el subtipo agravado del art. 148.1 del CP .

Sobre el sentido de esta agravación puede citarse la STS de 13 de Julio de 2009 que dice lo siguiente: "A) Con relación al delito de lesiones, en que se discute la concurrencia del subtipo agravado del art. 148-1º del Código Penal , en la doble perspectiva de ausencia probatoria de cargo sobre el presupuesto fáctico del uso de medio peligroso e incorrecta aplicación de la norma penal, no es necesario despejar el aspecto primero sobre el medio peligroso cuando sobre la base del hecho mismo probado ese subtipo agravado no es apreciable. En efecto lo que el relato histórico refleja es que portando una pistola "de juguete" el recurrente "asestó varios golpes con la culata de la pistola u otro objeto contundente en la cabeza de Ofelia ...".

Es cierto que en el caso de pistolas de juguete cabe la apreciación de un uso de instrumento u objeto peligroso, cuando sus dimensiones y material con que está fabricado -de hierro o acero por ejemplo- permiten un uso de golpeo tan peligroso como pueda serlo cualquier otro objeto de esas características de tamaño y material. Pero es necesario en tales casos algo más que la mera afirmación de que era una pistola "de juguete". No ser una pistola verdadera, es decir una verdadera arma, no expresa más que lo que no es, y no afirma nada por lo que tenga que ser objeto peligroso puesto que no se describen sus características de tamaño, peso o composición material. Deducirlas a su vez de las concretas lesiones causadas conduciría a la absurda consecuencia de estimar como objeto peligroso cualquier cosa con la que se produjeran las lesiones creando un subtipo agravado sobre presupuestos coincidentes con los que se precisan para el genérico, y aún más cuando constando la reiteración del golpeo sobre la cabeza cabe que el alcance de las lesiones resultase de esa repetición de golpear y no de unas características del objeto que lo hicieran especialmente peligroso.

Además en el caso presente tampoco se afirma con certeza que se golpease la cabeza con la culata de la pistola de juguete, ya que sólo se expresa alternativamente con un posible uso de "otro objeto contundente", expresión ésta que nada dice de una especial peligrosidad justificativa del mayor desvalor del medio comisivo que es propio del subtipo, dado que contundente es todo lo que sirve para contusionar, lo que no basta para alcanzar la especial peligrosidad para la vida o la salud que el precepto exige".

Por ello, procede en este caso la condena del acusado Damaso por el tipo básico del art. 147.1 del CP y no por el subtipo agravado del art. 148.a del CP como interesaban el Ministerio Fiscal y la acusación particular".

Como se ha dicho, el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la "juez a quo" y que deberán de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

En consecuencia, de la valoración conjunta de toda la prueba practicada debe extraerse la misma conclusión que la obtenida por la juez de instancia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por la misma, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento, de ahí que proceda desestimar dicho motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Finalmente, debe responderse al último de los motivos impugnatorios sostenidos por el recurrente, al considerar que existe una falta de motivación del importe de la indemnización en concepto de responsabilidad civil, entendiendo que, por aplicación del Baremo, y teniendo en cuenta el principio acusatorio, debe señalarse una indemnización de 3.800 €.

En este concreto particular, en la sentencia recurrida se recoge, en el fundamento jurídico tercero que,

"Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta también lo es civilmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal vigente en relación con los artículos 117 y siguientes del mismo cuerpo legal.

En el caso que nos ocupa, el acusado Damaso indemnizará a Artemio en la cantidad de 70 euros por el día de hospitalización, 500 euros por los 10 días impeditivos de ocupaciones habituales, a razón de 50 euros por día y 760 euros por los 19 días restantes no impeditivos, a razón de 40 euros por día, así como en la cantidad de 1.800 euros por secuelas a razón de 600 euros valor del punto, por considerar dichas cantidades adecuadas y proporcionales".

Al respecto, hay que recordar que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal que realice el Tribunal Penal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, en daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de una segunda instancia, por actuar como una cuestión totalmente autónoma y de la discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la constante jurisprudencia del T.S. que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero nunca el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.975 , 5 de Noviembre de 1.977 , 16 de Mayo de 1.978 , 30 de Abril de 1.986 , 21 de Mayo de 1.991 , 5 de Junio de 1.998 y 1 de Septiembre de 1.999 .

Es decir, que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en segunda o ulteriores instancias cuando: a) exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum indemnizatorio", indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro derecho procesal penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de las acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes. Dichas cuantías indemnizatorias serán fijadas sin sujeción a la normas e indemnizaciones que en sentido estricto fijan las normas laborales, civiles o de otra índole no penal, siendo perfectamente compatibles con las concedidas y disfrutadas en dicho ámbito.

En el presente caso, partiendo de la idea reiterada por esta Sala relativa a que el Baremo de la Ley 30/95, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados no es de aplicación a las lesiones dolosas -aunque si tiene carácter orientativo-, en cuya indemnización prima la facultad soberana del juzgador con las facultades moderadoras reconocidas en el art. 1103 del Código Civil , y teniendo en cuenta que se aprecia por esta Sala una total coincidencia con las cantidades que vienen acordándose en el usus fori, al tenerse en cuenta el importe que viene concediéndose por días de hospitalización, no impeditivos e incapacitantes, pero también que tuvo una secuela de perjuicio estético ligero, valorada en 3 puntos por el Médico Forense, a razón de 600 € el punto, procede también desestimar dicho motivo impugnatorio, por tratarse de una cuestión valorativa del juzgador de instancia, aún cuando el Baremo supondría una cantidad ligeramente superior.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de Apelación interpuesto, y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

OCTAVO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales", procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E .Criminal, aplicando analógicamente (Art. 4 Código Civil ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Artemio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por el Letrado Sr. Holgado Mediavilla, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, en la causa núm. 475/09, en fecha 09 de Marzo de 2010 , del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición al recurrente las costas causadas en la presente apelación.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al Juicio de Faltas de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Lo pronuncia, manda y firma

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.