Sentencia Penal Nº 215/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 208/2010 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00215/2010

SENTENCIA

NÚM. 215/10

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

Dª. FRANCISCA I. FERNÁNDEZ ZAPATA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a quince de noviembre de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Juicio Rápido que por delito contra la salud pública (tráfico de drogas) se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Dos de los de Murcia, bajo el núm. 91/10 , y antes en el Juzgado de Instrucción núm. Seis de Murcia como Diligencias Urgentes núm. 89/10 contra el aquí apelante, Jose Enrique , representado por el Procurador D. José Antonio Luna Moreno y asistido de la Letrada Dª. Inmaculada Macho Zambrano. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrado Suplente Dª. FRANCISCA I. FERNÁNDEZ ZAPATA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 21 de marzo de 2010 , sentando como hechos probados los siguientes: "Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, expresa y terminantemente se declara probado que, en Murcia, en torno a las 18:40 horas del día 10 de marzo de 2010, cuando el acusado, Jose Enrique , se encontraba sentado en un banco público sito en el Paseo Escultor Juan González Moreno, se le acercaron un grupo de menores de edad entre los que se encontraba Andrés , de quince años, a quien el acusado le entregó sin contraprestación alguna un trozo de resina de cannabis de 4'05 gramos de peso, cuyo valor económico asciende a 18'95 €.

Dicha acción fue observada por el agente de Aduanas con carné profesional nº NUM000 , quien dio aviso a la policía, personándose de forma inmediata en el lugar la dotación policial integrada por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnés profesionales nº NUM001 y NUM002 , quienes procedieron a la detención del acusado, ocupando en su poder 47'29 gramos de resina de cannabis, 0'41 gramos de hierba de cannabis, una navaja de unos once centímetros de hoja, un teléfono móvil modelo Nokia 2760 y la suma de 209'42 euros, distribuidos en tres billetes de 50 €, dos de 20 €, uno de 10 y otro de 5, así como 4'42 € en metálico.

Seguidamente, los citados agentes se dirigieron al lugar donde se encontraba el menor, interviniendo en su poder la sustancia que le acababa de entregar el acusado.

El aspecto físico de Andrés (complexión, desarrollo y rostro aniñados) evidencia su minoría de edad y excluye la posibilidad de ser confundido con una persona mayor de edad.

Jose Enrique es mayor de edad y tiene numerosos antecedentes penales no susceptibles de valoración a efectos de reincidencia".

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente "FALLO: Condeno al acusado, Jose Enrique , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, asimismo definido, a las penas de tres años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el mismo tiempo, y multa del cuádruplo del valor de la sustancia, lo que equivale a 75'80 €, fijando una responsabilidad personal subsidiaria de dos días, y al pago de las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la totalidad de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción.

Realícese la multa impuesta con cargo a las sumas de dinero intervenidas al acusado, procediendo a la devolución del resto, así como del teléfono móvil y la navaja intervenidos".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Jose Enrique interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal que no hizo manifestación alguna. Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 208/10. Por providencia de 13 de octubre de 2010, se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el 28 siguiente, en que ha tenido lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Sustenta el apelante su impugnación de la sentencia en petición de que se le absuelva del delito imputado o, subsidiariamente, se le condene por el subtipo atenuado del artículo 376.2 del Código Penal , con la atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes, en error en la apreciación de las pruebas ya que, a tenor de lo manifestado por los testigos, entre el grupo de jóvenes que se acercó al imputado había mayores de edad, no evidenciándose por el aspecto físico de Andrés que fuere menor, tratándose de una apreciación del Juez de carácter subjetivo, no existiendo intencionalidad alguna en su actuación de facilitar sustancias estupefacientes a un menor, por lo que no puede apreciarse el subtipo agravado del artículo 369.5 del Código Penal , máxime cuando el imputado también había consumido y su facultad de percepción sobre la minoría de edad estaba alterada. Subsidiariamente, interesa la aplicación de la atenuante de drogadicción toda vez que su condición de consumidor de hachís de forma habitual aminora su entendimiento sobre la ilicitud de su conducta, más aún cuando estaba consumiendo en el momento de los hechos. Y, finalmente, interesa el recurrente, en su caso, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 376.2 del texto punitivo teniendo en cuenta su drogodependencia, el hecho de encontrarse en tratamiento de deshabituación y que la cantidad de droga no era de notoria importancia ni de extrema gravedad.

SEGUNDO.- El recurso no ha de encontrar acogida en esta alzada. En efecto, examinadas las actuaciones no se evidencia el invocado error en la apreciación de las pruebas practicadas. Es un hecho incontrovertible la entrega por parte del imputado sin la contraprestación alguna de la sustancia estupefaciente (hachís) al joven Andrés , pues no sólo lo presenció el testigo agente de aduanas nº NUM000 , sino que lo reconoce el citado menor y el propio acusado. Ahora bien, lo que éste niega es que conociera su minoría de edad, considerando que la apreciación del Juzgador recurrido acerca del citado menor no tiene sustento objetivo alguno. Sin embargo, en esta alzada no es posible el dictado de sentencia revocatoria basada en un motivo que implica sustituir el resultado de la inmediación judicial por las manifestaciones del imputado acerca de su creencia de que el joven era mayor de edad, más aún cuando en este caso, el Juzgador impugnado ha razonado cumplidamente los motivos por los que no cabía otorgarle verosimilitud a dicho alegato, ante la evidencia de los rasgos y aspecto físico aniñado del citado menor, que pudo comprobar personalmente. En consecuencia, partiendo de que, en efecto, el imputado conocía la minoría de edad de la persona a la que hacía entrega del hachís, no cabe tampoco acoger la pretensión apelante de inaplicación del subtipo agravado del artículo 369.5 del Código Penal , puesto que queda probado el ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias estupefacientes por un menor de edad.

TERCERO.- Interesa el recurrente, de forma subsidiaria, la aplicación al presente supuesto de la atenuante de drogadicción al tratarse de un consumidor habitual de hachís que se encontraba precisamente consumiendo en el momento en que se produjeron los hechos enjuiciados. Pero dicho motivo también ha de decaer en la alzada, puesto que no hay prueba alguna de que el consumo que refiere, afecte al entendimiento del acusado sobre la ilicitud de su conducta y a su voluntad en relación con la acción ejecutada, y no hay que olvidar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probadas como el hecho mismo, no bastando la condición de drogadicto para atenuar la responsabilidad, dando por reproducidos en este punto los acertados razonamientos que se contienen en la resolución apelada.

Igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión apelante de que se le aplique lo dispuesto en el artículo 376.2 del Código Penal , al no concurrir los presupuestos establecidos en el tipo, pues no existe relación entre la drogodependencia que aduce y el delito cometido, y no se ha producido la deshabituación con posterioridad al momento de los hechos, que es lo que justificaría la aplicación del beneficio, tal y como se argumenta en la sentencia impugnada.

CUARTO.- Por todo ello, procede desestimar el recurso planteado y confirmar la sentencia en todos sus extremos, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Luna Moreno, en la representación supra citada, contra la sentencia dictada en el Juicio Rápido número 91/10 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Murcia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.