Sentencia Penal Nº 215/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 20/2011 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 215/2012

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 19 de diciembre de 2012 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 20/2011, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 1790/2011del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Pamplona/Iruña , por un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , contra el acusado: Brigida , nacido el NUM002 de 1959 , en Pamplona , hijo de Cándido y de Carmen , con DNI nº NUM003 , domiciliado en CALLE001 , NUM004 - NUM005 NUM006 de Burlada , C.P. 31600 , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por la causa , de la que fue privado con fecha 27 de febrero de 2010 en que fue detenido y posteriormente puesto en libertad por Auto de 1 de marzo 2010, representado por el Procurador D. Rubén Domínguez Basarte y defendido por el Letrado D. Ignacio Rodríguez Ruiz de Alda .

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS:

Resulta probado y así se declara que el acusado Brigida , nacido en Pamplona el NUM002 de 1959 , hijo de Cándido y de Carmen , con DNI nº NUM003 y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre las 16:35 horas del día 27 de febrero de 2010, fue sorprendido por efectivos policiales cuando procedía a vender en la calle San Nicolás de Pamplona a una tercera persona una papelina que resultó contener 0,26 gramos de la sustancia estupefaciente denominada heroína catalogada como gravemente nociva para la salud de los consumidores con una pureza del 70,2 %.

Los agentes que procedieron a su detención, localizaron en el bolsillo exterior de la manga izquierda de la cazadora que vestía: una bolsita conteniendo 8,86 gramos de una sustancia blanca denominada fenacetina, un envoltorio conteniendo dos bolsitas con polvo marronáceo que resultaron ser 0,32 gramos de heroína con una pureza expresada en heroína base del 54,3% y un envoltorio conteniendo una bolsita con polvo marronáceo que resultaron ser 1,89 gramos de heroína con una pureza expresada en heroína base del 61,6%, las cuales iban destinadas a la venta a terceras personas. También fueron hallados en su poder un billete de 10 euros procedente del tráfico de drogas y un papel manuscrito conteniendo nombres y cantidades.

Realizada diligencia de entrada y registro en la habitación nº NUM007 de la pensión Aragonesa, sita en el nº 34-36 de la calle San Nicolás, lugar de su residencia, con expreso consentimiento del acusado, fueron halladas en su interior: debajo del colchón de una cama dos mini básculas digitales marca Campionscale y Henry 50, con restos de cocaína y heroína (sustancias estupefacientes catalogadas como gravemente nocivas para la salud de las personas), sobre la mesilla de la habitación, una caja azul (hucha) con el texto Deviate Into, conteniendo en su interior una bolsita con autocierre y también dos recortes redondeados de bolsa de plástico de color azul y un recorte de dedo de guante de plástico. En el cajón de la mesilla un rollo de alambre plastificado de color verde y recortes de dedos de guantes de plástico, elementos éstos destinados confeccionar papelinas de droga. En un neceser negro sobre la cama con la inscripción Take One conteniendo dos bolsas con polvo marrón que resultaron ser 0,31 gramos de heroína con una pureza del 80,9% y otras dos bolsas conteniendo 1,17 y 6,96 gramos de fenacetina, sustancia utilizada para cortar la droga que luego iba a destinar a terceros. También fueron hallados diversos guantes con los dedos recortados para confeccionar papelinas con droga.

El valor total de la droga aprehendida al acusado asciende a 213,83 euros.

El acusado padece un síndrome de dependencia a opioides que ocasiona una alteración moderada - importante de sus capacidades cognoscitivas y volitivas.

La causa estuvo pendiente de la recepción de informe sobre análisis y valoración de las sustancias intervenidas desde el 17.3.10 en que se acordó oficiar al efecto a la Policía Municipal hasta el 30.3.11 en que dicha Policía contestó el oficio y se evacuaron los informes referidos.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones 1ª, 4ª y 5ª en los siguientes términos:

En la 1ª se añade el siguiente párrafo: El acusado sufre un síndrome de dependencia a opioides que le afecta de forma moderada importante sus facultades intelectivas y volitivas.

En la 4ª concurre la circunstancia del artículo 21-1 en relación al 20-1 del Código Penal .

En la 5ª Se modifica la petición de pena de prisión interesando la imposición de 2 años.

Calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado Brigida , en quien concurre la circunstanacia modificativa de la responsabilidad penal del art. 21.1 en relación al 20.1 del Código Penal , y a quien procede imponer la pena de dos años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.200 euros de multa y el pago de costas. Y procediendo decretar el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, con base al art. 374 del Código Penal y darles el destino legalmente establecido.

TERCERO.-En el acto del juicio oral, la defensa del acusado Brigida manteniendo su petición de libre absolución que elevó definitiva, introduciendo de forma alternativa las siguientes modificaciones:

En la 1ª manifiesta su conformidad con la modificación introducida por el Ministerio Fiscal en este acto.

Advierte también lo que considera un error de transcripción en cuanto a la cantidad de sustancia.

Además introduce un párrafo del siguiente contenido: El Juzgado de Instrucción con fecha 17 de marzo de 2.010, pidió análisis y valoración de la droga a la Policía Municipal y no consta efectuado hasta el 24 de abril de 2.011.

También con carácter subsidiario hace constar que no ha quedada acreditada la procedencia del dinero intervenido a la Sra. Celestina .

En la 2ª que los hechos son constitutivos del delito recogido en el art. 368.2 del Código Penal .

En la 4ª, además de la circunstancia apreciada por el Ministerio Fiscal, considera la concurrencia de dilaciones indebidas del art. 21-7 en relación al 66 del Código Penal .

En la 5ª Interesa, subsidiariamente a la petición de absolución, la imposición de pena de 9 meses de prisión y multa de 48,11€.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal .

El delito contra la salud pública referido se caracteriza por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin, como expresa el precepto mencionado. Se trata, como se ha puesto de manifiesto en innumerables ocasiones, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegue a producir la realidad del daño ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito. Tal y como expresa la sentencia de la AP de Asturias de 11 junio 2004 ' El delito citado, en sus diversas modalidades, aparece configurado por el Tribunal Supremo como un delito de riesgo abstracto, tendencial de resultado cortado y consumación anticipada, en el que basta que el trafico sea potencial pues es suficiente la posesión transcendentalizada por la intención de trafico; la punición se preordena a la salvaguarda de la salud de la colectividad que resulta atacada por el trafico de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas destinadas al consumo de terceros y presupone la concurrencia de un elemento de índole objetivo referido a la tenencia material de la droga y otro de tipo subjetivo relativo al animo tendencial o de su destino al consumo ajeno...'.

En el presente caso concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 (RJ 2000, 2539) que los sintetiza en los siguientes: ' la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ; y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 [RJ 1996, 8196]).

Por otra parte, como indicábamos al principio, que la heroína es una droga gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, es cuestión resuelta según doctrina jurisprudencial reiterada y tan conocida que excusa su cita. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 núm. 1 de la Constitución . Así, pues, concurre el requisito antes referido bajo la letra b) y a continuación examinaremos la de los demás, referidos al acusado.

SEGUNDO.-La prueba practicada en la causa no deja lugar a dudas acerca de la tenencia y disponibilidad por parte del acusado con destino al tráfico de las sustancias intervenidas, y ello sin perjuicio de su condición de consumidor; en efecto, con arreglo a la prueba testifical resulta:

a) El propio acusado reconoció, al iniciarse el acto del juicio oral, que todos los objetos encontrados en la habitación de la pensión donde moraba, tales como básculas, plásticos etc. eran suyos, si bien añadió que los tenía para preparar sus dosis, dada su condición de consumidor; asimismo reconoció igualmente que la fenacetina la tenía en su poder, aunque para darse friegas o baños en las varices que padece, añadió que tal sustancia se la suministraron en el hospital.

b) Los agentes de la Policía Municipal que declararon manifestaron, por un lado que reconocían al acusado como la persona que vendió la sustancia mencionada al tercero; además el agente con número profesional 417 relató que vio salir al acusado, no al dueño de la pensión, y se dirigió con otra persona hacia el lugar donde se encontraban los contenedores en las proximidades de la iglesia de San Nicolás y allí vio cómo el chico que acompañaba al acusado sacó una cosa azul y el acusado le entregó una cosa de plástico que el chico se guardó; siguen al chico en el Paseo de Sarasate le paran le dijeron que sacase lo que llevaba en el bolsillo derecho, y entonces sacó la bolsita y les dijo que la había comprado por 20 euros. El agente con número 561 reiteró los datos referidos y añadió que vio como el chico entregó al acusado un billete de 20 euros, y éste sacaba un plastiquillo que el chico se guardó en el bolsillo de la cazadora, matización que realizó al estar cerca y haber visto sin duda la transacción. Tanto éste como los demás agentes declararon que el cliente entregó de grado la papelina, aclarando que la había comprado al señor de la pensión por 20 euros.

c) En un segundo momento, luego de suceder los hechos referidos, es cuando los agentes observan que se acerca el acusado con una chica, lo llevan a la zona de la calle Lindatxiquía y le intervienen más sustancias en el bolsillo de la manga izquierda, en los términos expresados en los hechos que hemos declarado probados.

Los testimonios los expuestos que no son sino fiel reflejo de lo que ya se hace constar en el atestado y que han merecido a juicio de este Tribunal absoluta credibilidad, por cuanto se trata de testigos objetivamente imparciales que conocieron de los hechos por razón de sus funciones como agentes de la autoridad, aunque dos de ellos se encontraran francos de servicio al suceder los hechos, sin que conste ninguna relación o interés personal respecto del acusado, habiendo dado sensación de sinceridad al contestar a las preguntas que les fueron realizadas en el acto del juicio oral, mostrándose coherentes en todas sus manifestaciones, sin incurrir en ninguna contradicción reseñable. Es cierto que no se ha escuchado al comprador, más la declaración del mismo no era necesaria dada la observación de la transacción por los citados agentes policiales y la subsiguiente ocupación en el comprador de la bolsita con la sustancia, sin solución de continuidad.

Por otro lado la explicación que el acusado ofreció en razón de la posesión de la fenacetina, en el sentido de que se la suministraron en el hospital es de todo punto increíble, pues se trata de un analgésico muy utilizado en el pasado y actualmente retirado del mercado español por su toxicidad, y que se emplea como adulterante para la cocaína, luego no le pudieron suministrar tal sustancia en el hospital.

Por consiguiente la prueba acredita el acto de tráfico directamente observado por los agentes de la policía municipal, pero concurre también, en lo demás, el elemento subjetivo referido a la tenencia preordenada al tráfico, lo que cabe deducir no sólo de las circunstancias precedentes, sino también por los objetos hallados en la habitación de la pensión tales como las dos balanzas digitales de precisión, bolsita, los recortes de plástico, los recortes de dedos de guantes, el rollo de alambre plastificado y la fenacetina, objetos y sustancia que se emplean para el tráfico de drogas como la cocaína o la heroína; con lo que, como decimos, concurre el tercero de los requisitos aludidos. Al que antes nos hemos referido bajo la letra c).

En consecuencia existe prueba de cargo lícitamente obtenida y regularmente practicada, capaz de enervar el principio de presunción de inocencia. La Sala, con arreglo a la prueba practicada, no abriga duda alguna acerca de la comisión por parte del acusado del delito de tráfico de drogas del que el Ministerio fiscal le acusó.

TERCERO.-El letrado de la defensa sostuvo, con carácter subsidiario, la procedencia de subsumir los hechos en el subtipo atenuado o privilegiado del párrafo segundo del Art. 368 CP ., que resultaría aplicable por favorecer al reo. El precepto citado, fue introducido por la LO 5/2010, y señala al respecto: ' no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'. La STS de ocho de Octubre de dos mil doce , para un caso de cocaína, con un peso de 775 mg. y una riqueza del 35,2% esto es, 0,2728 grs. de cocaína pura, tasada en la cantidad de 57,14 euros, explicó que:

a) ' Los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación (que se configura como subtipo privilegiado en función de las circunstancias que se exigen para su aplicación), son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico'.

b) 'Son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidaddel sujeto, su adiccióna las sustancias estupefacientes, o su marginalidad sociala causa de la funcionalidad del delito..., y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas' .

c) '...Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción'

Por su parte la STS, Penal Sección 1, de 17 de Julio del 2012 (ROJ: STS 5063/2012 ,) al resolver sobre la alegada inaplicación del art. 368,2º CP sobre la base de un único acto de venta de dos papelinas de cocaína, una con 0,411 gramos, sin determinación de riqueza, y otra de 0,213 gramos, de una riqueza del 38%; y en que la cantidad de hachís y de marihuana [incautada] estaría dentro de los límites de lo que puede acumular un consumidor para sí mismo; señaló lo siguiente: '... Por tanto, este aspecto de los hechos probados podría considerarse de 'escasa entidad', a los efectos del precepto citado' y añadió ' Ocurre, no obstante, que no es lo único reprochado..., porque la Audiencia describe también dos supuestos de tenencia de algunas cantidades de derivados de cannabis para el tráfico. Y asimismo la incautación al ahora recurrente de 1.740 euros procedentes de otras ventas de drogas ilegales, de donde se sigue la existencia de una dedicación estable a ese género de actividad, que no tiene encaje en la previsión del precepto cuya aplicación se solicita'.

En el caso enjuiciado resulta que lo intervenido al acusado fue el equivalente a 1,766 gramos de heroína pura, con lo que obviamente concurre el primero de los requisitos referido a la escasa entidad del hecho; además el acusado padece una adicción a sustancias como las mencionadas, hasta el punto que el Ministerio Público pidió la aplicación de la circunstancia atenuante primera del Art. 21 en relación con el Art. 20.1 del CP , concurre también la escasa peligrosidad social del sujeto el cual se encuentra próximo a una situación de marginalidad, como se desprende del informe de 27 de abril de 2012 del Centro de Salud Mental de Buztintxuri, por último, se trataría de persona integrante de un último escalón de distribución, así en sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, nº 32/2011 . Por lo tanto, aunque los elementos encontrados en poder del acusado pudieran denotar una cierta dedicación a la venta de sustancias como las mencionadas, al menudeo, con posible relación con su propia adicción, consideramos más ajustado a la realidad personal del acusado y a la entidad del tráfico, escasa entidad del hecho, subsumir los hechos que hemos declarado probados en el seno del subtipo atenuado, del párrafo segundo del Art. 368 CP .

CUARTO.-El acusado es, por consiguiente, criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del CP , de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Con arreglo a lo pedido y a lo acreditado según el informe forense obrante en la causa concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de toxicomanía, del Art. 21.1 en relación con el Art. 20.1 del CP , tal y como pidió el Ministerio Fiscal, así el mencionado informe señala que el acusado padece un síndrome de dependencia a opioides que en relación con el delito enjuiciado le ocasiona una afectación moderada-importante de sus capacidades cognoscitivas y volitivas.

QUINTO.-Concurre también la circunstancia atenuante sexta del artículo 21 del CP , dilaciones indebidas. En efecto la complejidad de la causa era mínima y resulta que en providencia de 17.3.2010 se acordó oficiar a la Policía Municipal a efectos de análisis y valoración de las sustancias intervenidas y es lo cierto que, pese ha haberse recordado la diligencia el 10 de septiembre de 2010 y el 22.3.2011 sólo se contestó por dicha Policía el 30 de marzo de 2011, siendo el informe emitido de la misma fecha, con lo que la causa estuvo paralizada pendiente de la referida diligencia durante más de un año, sin que conste circunstancia alguna que justifique tal proceder.

En este sentido, la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre (RJ 2002, 8169), señala que ' en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. De ahí que, como dice la sentencia de la AP de Burgos (Sección 1ª) sentencia núm. 431/2011 de 20 diciembre ARP 20121013, en torno a la necesidad de denuncia por parte del acusado del retraso en la tramitación de la causa, ' así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a advertir al órgano jurisdiccional de la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario el reconocimiento de los efectos negativos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables'.

SEXTO.-En lo relativo a la pena a imponer por el delito descrito, la pena legalmente prevista en el caso de drogas que causan grave daño a la salud es de es la de prisión de tres a seis años, o lo que es igual de 36 a 72 meses, pero para del delito del párrafo segundo del Art. 368 se faculta a los Tribunales para imponer la pena inferior en grado, estos es, de 18 a 36 meses, pena sobre la que habrán de operar los criterios establecidos en el artículo 66 del CP para la individualización de la pena, concretamente la regla segunda en tanto que concurre la atenuante referida muy cualificada determina la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados, estimando la sala suficiente, con arreglo a los datos fácticos expuestos a lo largo de esta resolución que damos aquí por reproducidos, que lo procedente es la aplicación de la pena inferior en un grado, por lo tanto de 9 a 18 meses; dentro de ella corresponde aplicar la pena en su mitad inferior en razón de la atenuante de dilaciones indebidas, por lo tanto entre 9 y 13 meses y 15 días, optando la Sala por imponer la pena en el límite superior de la mitad inferior, en razón de las circunstancias a las que hemos venido haciendo mención a lo largo de la sentencia, especialmente por el menudeo a que el acusado se dedicaba, por lo tanto en la extensión de trece meses de prisión.

Para el cálculo de la pena de multa interesa señalar que habiendo constancia en la causa de que el adquirente de la sustancia referida, heroína, pagó por los 0,26 gramos con pureza del 70,2% es posible calcular el valor de mercado de la total sustancia intervenida aplicando una regla de tres, lo que se acomoda mejor que los simples cálculos estimativos a la naturaleza de las cosas, por ello el valor de tal sustancia debemos cifrarla en la suma de 213,83 euros. Acomodando la pena de multa a la de prisión impuesta y en función también de los medios de vida del acusado, que son escasos, procede determinar la multa en la suma de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días, a la vista de lo dispuesto en el Art. 53. 2, ligeramente superior al tanto, en razón de las circunstancias referidas; y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.-El Ministerio Fiscal pidió el comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos, al amparo de lo dispuesto en el Art. 374 del CP . No ofrece duda que el mismo ha de acordarse en cuanto a la droga, la cual ha de destruirse si no se hubiese hecho con anterioridad, los efectos intervenidos tales como básculas etc. así como los 10 euros que se encontraron en poder del acusado, en cuanto derivan del tráfico ilícito, como se deduce del hecho de que momentos antes el cliente le pagó la sustancia que el acusado le vendió, de cuyo precio quedaba la cantidad referida.

Mayores problemas plantea el comiso del dinero encontrado en poder de Julia Malón Gurpegui, pues respecto de la misma no se formuló acusación, no declaró en el acto del juicio y no se ha practicado prueba alguna con arreglo a la cual poder afirmar, siquiera sea indiciariamente, que el dinero hallado en su poder provenía del tráfico de drogas, concretamente que lo obtenido por el acusado con tal ilícito comercio se lo entregase a Julia para guardarlo. Ni siquiera podemos tener en consideración la cuantía de los billetes ni los lugares donde aquélla los llevaba, puesto que no declaró en juicio la agente de policía que realizó el registro; en todo caso la distribución de los billetes en varios lugares, cinturón, interior de la bota y en la mochila, no es indicio del que, sin duda alguna y sin que quepan conclusiones alternativas, podamos deducir que tal cantidad constituyese beneficio derivado del ilícito comercio realizado por el acusado. En consecuencia, debemos excluir del comiso la referida suma encontrada en poder de Julia.

OCTAVO.-Respecto de las costas causadas el artículo 123 del Código Penal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Brigida con DNI núm. NUM003 como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , ya definido, con la concurrencia de la circunstanciasmodificativas de la responsabilidad criminal de toxicomanía del Art. 21.1 en relación con el Art. 20.1 y dilaciones indebidas, sexta del artículo 21 del CP a las penas de trece meses de prisión, multa de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo le condenamos al pago de las costas procesales.

Abonamos al acusado, para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Acordamos también la destrucción de las sustancias incautadas si no se hubiese hecho con anterioridad y el comiso tanto de las mismas como de los efectos que le fueron intervenidos así como de la suma de diez euros.

Recábese del Juzgado instructor la remisión de la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.