Sentencia Penal Nº 215/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 84/2012 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

Do Francisco Javier MULER FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Do Jose Félix MOTA BELLO

Do Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 25 de mayo de 2012 .

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación no 84/2012 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no Uno en el Juicio Rápido 68/2010, procedente del Juzgado de Violencia sobre la mujer no Uno de Arona habiendo sido partes, una, como apelante, Argimiro , representada por la Procuradora de los Tribunales D/na. Cristina Ramos Suárez y defendido por el/la Letrado/a D/na. María del Carmen Ravelo, y de otra como apelada Da Hortensia , representada por el Procurador Sr. Hernández Berrocal y asistida del Letrado Do Jose Honorio Pérez González, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULER FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal no Uno de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido de referencia, se dictó sentencia con fecha de 25 de enero de 2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Argimiro , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya expresado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

"ÚNICO- Valorada la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cabe declarar como tales que, el acusado era pareja sentimental de Hortensia antes de la fecha de los hechos, y tienen una hija en común. Que por Auto de fecha 25 de febrero de 2010 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer no 1 de Arona, en Diligencias Urgentes 64/2010,se impuso al acusado una orden de alejamiento respecto de Hortensia , que estaba vigente en el momento de los hechos. Que Argimiro fue convenientemente requerido el día 25 de febrero de 2010 para el cumplimiento de dicha orden. Que en hora y fecha no determinada, pero anterior a las 12 horas del día 28 de mayo de 2010 llamó a Hortensia para decirle que iba a ver a la hija común al Colegio."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso mediante escrito de 8 de febrero de 2011 recurso de apelación por la representación del Sr. Argimiro , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, y Acusación Particular, siendo impugnado por ésta última mediante escrito de 1 de marzo de 2012 y se elevaron a este Tribunal el pasado 9/05/2012, senalándose por diligencias de 10/05/2012 el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para el día de la fecha.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Do Argimiro , su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena por el delito de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en la infracción del derecho a la presunción de inocencia por cuanto que recayendo la condena sobre la base del único reconocimiento de los hechos por parte del acusado, entiende que éste no se produjo, aduciendo igualmente el error de prohibición por cuanto que las llamadas telefónicas eran consentidas por la denunciante interesando la revocación de la sentencia condenatoria y el dictado de una sentencia absolutoria.

1.- En orden al primer motivo aducido, es lo cierto que examinado el CD que contiene el acta del juicio los hechos declarados probados descansan en prueba válida y suficiente, obtenida sin violentar derechos fundamentales, lógica y racionalmente valorada, consistente en la propia confesión del recurrente, quien pese a su inicial reticencia y esquiva al manifestar que no se acuerda sí llamó a su ex pareja ( " me parece que sí...no me acuerdo ....") para decirle que iba a ver a la nina al Colegio el día de los hechos, finalmente afirma en varias ocasiones, - pues se le lee hasta tres veces su declaración sumarial, e incluso la tercera se le entrega para que la examine él - que efectivamente él la llamó. Igualmente admite lisa y llanamente que conocía tal prohibición de aproximación y comunicación, y consta en autos ( folios 33 y ss ) la resolución que así la imponía y el requerimiento personal con los apercibimientos legales. Por último la víctima ( Hortensia ) declara en el plenario que : " con la excusa de ir a ver a la nina me llamó y fue directamente a mí y no a su hija", ..... Tal motivo debe pues ser desestimado.

2.- En orden al consentimiento de la víctima, y el alegado error de prohibición ex art. 14 C.P . no es preciso ahondar en la irrelevancia del mismo, pues el TS ya ha formado una doctrina consolidada acerca de su ineficacia. Efectivamente, es cierto es que en esta materia, se observó, como en ninguna otra, un cambio posicional en los pronunciamientos jurisprudenciales, pues por un lado e inicialmente, se ha querido "respetar la voluntad de la víctima, a modo de marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, pues la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento " ( STS 1156/05, de 26 de Septiembre ), llegando en última instancia a dar cabida o efectividad vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de Enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y por otro, y ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas, - no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter puede adoptarse sin que la solicite la víctimas-, se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empanada o enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que ha llevado al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos, Cierto - anade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponible por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, senalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla" . Anadiendo la STS de 28 de Noviembre de 2010 que " negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia. En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por A. para la reanudación de los encuentros o de la convivencia". La STS de 28 de Enero de 2010 dicta segunda sentencia por la que condena también al acusado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya que el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicarse o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas." De ahí que entendamos que hasta que no se opere una reforma legal sólo la vía del indulto es la que cabe para dejar en suspenso la citada pena y la consecuencia de su incumplimiento.

Como dice el TS en S de 31 de Enero de 2011 " la tesis de que la aceptación de la comunicación o la aproximación por parte del cónyuge en cuyo favor se dictó la orden prohibitiva deja sin vigencia la prohibición es equivocada, y en tal sentido el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008 sobre interpretación del art. 468 declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal . La condena por tanto subsiste con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge en cuyo favor se dicta;.... Y C) aunque es cierto que la subsistencia de la tipicidad de la conducta no excluye, como en cualquier otro caso, un hipotético error de prohibición, la apreciación de éste ha de resultar de datos objetivos que lo acrediten..."

Abordando pues la pretendida existencia de tal error de prohibición, se ha de recordar que si el dolo tiŽpico requiere saber que se realiza la situacioŽn prevista en el tipo de injusto, el error determinaraŽ su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo, que se distingue del error de prohibicioŽn en que eŽste uŽltimo no supone el desconocimiento de un elemento de la situacioŽn descrita por el tipo, sino (soŽlo) del hecho de estar prohibida su realizacioŽn (asiŽ SSTS 1228/2002 de 2 jul ., 1219/2004 de 10 dic ., 163/2005 de 10 febr . y 862/2006 de 21 set.).

En el presente caso el acusado reconoció que sabía de la existencia de la orden de prohibición, y sabía que no podía acercarse a ella ni comunicarse con la misma, por lo que cualquier debate que se pretenda introducir al respecto no pude hacerse sobre la base del pretendido que no existe. Debe por consiguiente desestimarse íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Argimiro , contra la sentencia de 25 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal no Uno de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido 68/2011 que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es FIRME, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.