Sentencia Penal Nº 215/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 683/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiséis de noviembre de dos mil trece.

Visto por la Ilma. Sra. doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, Magistrada de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, el Rollo nº 683/2013, dimanante de los autos de Juicio de Faltas Inmediato nº 304/2012 del Juzgado de Instrucción número Tres de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos entre partes, como apelante, doña Rosario , representada por el Procurador don Francisco Javier Pérez Almeida, bajo la dirección jurídica del Letrado don Jesús Sánchez Pajares Gutiérrez; y, como apelados, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y don Luis Carlos , defendido por la Abogada doña Noelia Martínez González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instrucción número Tres de Las Palmas de Gran Canaria, en el Juicio de Faltas Inmediato nº 304/2012, en fecha once de marzo de dos mil trece se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Que en virtud de sentencia dictada por el juzgado de Instancia Número Siete de Avilés en el procedimiento de familia 842/2010 Luis Carlos viene obligado a abonar la suma de 2500 € mensuales en concepto de alimentos para su hijo menor. No ha quedado acreditado que exista voluntad de impago por parte de éste'.

TERCERO.- EL fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Absuelvo de los hechos que le eran imputados a Luis Carlos '.

CUARTO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por doña Rosario , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, que lo impugnaron.

QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, que acordó la formación del presente Rollo de Apelación y la designación de Ponente, quedando las actuaciones pendientes de dictar sentencia, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la recurrente pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se condene al denunciado como autor de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares prevista y penada en el artículo 622 del Código Penal , a cuyo efecto aduce como motivos de impugnación la existencia de error en la apreciación de las pruebas y la infracción del artículo 622 del Código Penal , alegando, en síntesis, que el denunciado no negó haber dejado de pagar la pensión de alimentos durante los meses de agosto de 2011 y de 2012, al considerar que no venía obligado a pagar la pensión pues durante esos meses estuvo en compañía de su hijo, atribuyendo el juzgador dicho impago a las discrepancias interpretativas sobre el convenio regulador y a que 'no existe mención al abono de la pensión durante los meses de agosto', afirmación que la parte recurrente rechaza, al entender que ninguna sentencia de familia hace especificación alguna al respecto, dado que se entiende implícito el pago durante los meses en que los hijos estén no estén en compañía del progenitor custodio.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al error en la apreciación de las pruebas, siendo absolutorio el fallo de la sentencia apelada, es preciso recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 afirmaba que ' es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez a quo, no sólo en lo que hace a la subsunción de los hechos en la norma sino también en la determinación de tales hechos mediante la valoración de la prueba pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero, en el ejercicio de tales facultades que el art 795 ( hoy art. 790) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción ( STC 167/2002 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que , a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio. ( STC de 9 de febrero de 2004 ). Esta doctrina no hace sino incorporar a nuestro sistema jurídico la que ha ido elaborando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ) ha establecido que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia-, y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende -de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar-, -pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia-. Así pues, -no se puede concluir, por lo tanto, que, como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar- (FJ 10).

Ahora bien, -cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 32).En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94, 95 y 96), en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

La doctrina expuesta en la citada sentencia se ido consolidando y, además, perfilando. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 338/2005, de 20 de diciembre , recoge la doctrina constitucional en esta materia en los siguientes términos:

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final'.

'Tal como recordábamos en la reciente STC 272/2005, de 24 de octubre : 'La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.'

TERCERO.- En el presente caso, el Juez de Instrucción ha formado su convicción valorando las declaraciones prestadas en el juicio oral por la denunciante y el denunciado, señalando como fundamento del pronunciamiento absolutorio en que 'Más que voluntad de impago, se están produciendo entre las partes discrepancias interpretativas respecto al convenio de mutuo acuerdo alcanzado, discrepancias y dudas que lo son para ambos progenitores. Máxime cuando no existe mención al abono de la pensión durante los meses de agosto y cuando la comunicación de los gastos extraordinarios se hace una vez realizados éstos'.

Pese a tal escueto razonamiento y a que el mismo no se ajusta íntegramente a la literalidad del convenio regulador, el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia no puede ser revocado en esta alzada.

En efecto, entiende esta alzada que el contenido del convenio regulador es claro en cuanto al pago de la pensión alimenticia, pues aunque ciertamente no hace mención expresa a la mensualidad del mes de agosto, ello no ha de generar discrepancia interpretativa de clase alguna, puesto que el pago de la pensión se contempla respecto de todos los meses, dado que se fija con carácter mensual (250,00 euros mensuales) y, además, se especifica que deberá ser abonada por el padre dentro de los cinco primeros días de 'cada mes'.

Sin embargo, las discrepancias en torno al pago de los gastos extraordinarios si que están justificadas, puesto que el convenio regulador no regula expresamente el pago de tales gastos.

Ahora bien, aunque, según consta en el acta del juicio oral, el denunciado admitió el impago de las cantidades reclamadas por la denunciada (entre las que se encuentra el pago de la pensión alimenticia durante los meses de agosto de 2011 y 2012), no puede olvidarse que la falta contra las relaciones familiares tipificada en el artículo 618.2 del Código Penal (la del 622, a que se refiere, el recurso, tiene un ámbito de aplicación diferente al que nos ocupa) es de carácter eminentemente doloso, no bastando para su comisión el mero incumplimiento de la obligación familiar establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, sino que, además, requiere un elemento subjetivo consistente en la voluntad deliberada y rebelde de incumplir dicha obligación.

Pues bien, como quiera que como consecuencia de la valoración de pruebas de carácter personal, sometidas, entre otros, al principio de inmediación judicial (del que carece el órgano de apelación), el juzgador de instancia excluye la existencia del elemento subjetivo de la infracción penal, no es posible en esta alzada revisar la valoración de dichas pruebas al objeto de, en su caso, estimar acreditada la concurrencia del referido elemento, pues ello, conforme a la doctrina constitucional anteriormente expuesta, está vedado al órgano de apelación, y, además, supondría una infracción de los principios de inmediación y contradicción, y, por ende, del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, vulneraría el derecho a la presunción de inocencia de quien en primera instancia ha sido absuelto y que no puede ser condenado en la alzada sin repetir la vista, lo que en nuestro sistema procesal, entendido como repetición de juicio no es posible.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe en la apelante, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alza, si las hubiere ( artículos 239 y 240.3, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por doña Rosario contra la sentencia dictada en fecha once de marzo de dos mil trece por el Juzgado de Instrucción número Tres de Las Palmas de Gran Canaria, en el Juicio de Faltas Inmediato nº 304/2012 , la cual se confirma en todos sus extremos, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerda y firma la Ilma. Sra. Magistrada al inicio referenciada.