Sentencia Penal Nº 215/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 212/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 215/14

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

Dña. ANA DE PEDRO PUERTAS

En la Ciudad de Almería, a 28 de julio de 2014

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 212 de 2014, el Procedimiento Abreviado número 365/2011, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delito contra la salud pública, siendo apelantes Nicanor , Jose Pablo y Dolores , cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representados por la Procuradora Dª. Inmaculada Navarrete Criado y defendidos por el Letrado D. Esteban Hernández Thiel, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de 13 de junio de 2013 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' UNICO .- PROBADO Y ASI SE DECLARA que los acusados Nicanor , ejecutoriamente condenado en varias ocasiones siendo la última por sentencia firme de fecha 26 de marzo de 2.010 por un deleito contra la salud pública, habiéndose suspendido la ejecución el mismo día, Jose Pablo y Dolores , mayores de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo entre los tres, durante los meses de febrero y marzo de 2.011, se han dedicado a la venta de hachis generalmente desde la vivienda en la que habitan sita en la CALLE000 nº NUM000 del BARRIO000 .

Por auto de fecha 17/3/11 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería se autorizó la entrada y registro en la vivienda de los acusados. Practicado el registro sobre las 12.05 horas del día 17 de marzo de 2.011, fueron hallados ocultos entre la ropa de la acusado Dolores un trozo de hachís de unos 30 gramos de peso, oculto entre las ropas del acusado Nicanor dos trozos de hachís con un peso aproximado de 48 gramos, en un mueble de la cocina dos tabletas de hachís y en una mesita de noche, otro trozo de hachís. Su valor ha sido estimado en 1.508 euros.

En la vivienda fueron halladas una balanza de precisión, rollos de plástico utilizados como envoltorios de las porciones de hachís y un total de 1.514 euros en billetes y monedas procedentes de la ilícita venta de droga.

Aunque durante el registro se intervino un revolver marca Blow calibre 38 NO HA QUEDADO ACREDITADO QUE fuera poseído de común acuerdo por los tres acusados, quienes hubieran realizado modificaciones consistentes en la eliminación de la cruceta metálica interna del cañón, obstrucción dotada para el paso de proyectiles, convirtiéndola en arma prohibida'.

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo CONDENAR Y CONDENOa Nicanor como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 2 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 3.000 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago y el abono de las costas.

Que debo CONDENAR Y CONDENOa Jose Pablo como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la atenuante de alteración psíquica, a la pena de 1 AÑO y 6 MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 2.000 euros con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago y el abono de las costas.

Que debo CONDENAR Y CONDENOa Dolores como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 2.000 euros con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago y el abono de las costas.

COMISO DEL ARMA INTERVENIDA y DEL DINERO INTERVENIDO a favor del FONDO DE BIENES DECOMISADOS.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Nicanor , Jose Pablo y Dolores del delito de tenencia de armas prohibidas por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas'.

CUARTO.-Por la representación procesal de los acusados se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito, en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito del que se le acusa y subsidiariamente se declare la nulidad del juicio por falta de motivación de la sentencia de primera instancia..

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas quienes interesaron, el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 25 de julio de 2014 para votación y Fallo y declarándose concluso para sentencia.

UNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes, que han sido condenados como autores de un delito de trafico de hachís, sustancia que no causa grave daños a la salud, impugnan la sentencia de primera instancia alegando las siguientes cuestiones. En primer lugar, infracción del derecho a la presunción de inocencia que ampara a la recurrente Dolores . En segundo lugar, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, dada la falta de motivación de la sentencia recurrida. En tercer lugar, error en la valoración de la prueba y, en cuarto lugar, infracción art. 21. 1º CP por la no aplicación, al recurrente Nicanor , de la atenuante de anomalía o alteración psíquica.

SEGUNDO.-Es procedente examinar en primer lugar la alegación de falta de motivación de la sentencia recurrida, por las consecuencia que su estimación acarrearía para la suerte del resto de alegaciones de los recurrentes.

De acuerdo con la doctrina Constitucional (S.S. T.C. 16 de diciembre y 17 de marzo de 1997), la motivación de las resoluciones judiciales no consiste en una mera declaración de conocimiento, sino que aquella ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los órganos judiciales superiores puedan conocer el fundamento, la 'ratio decidendi' de las resoluciones.

En relación con la motivación de las resoluciones judiciales, la jurisprudencia ha formulado las siguientes conclusiones: a) la obligación de motivar las sentencias que el art. 120.3 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho obtener la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española que comprende entre otros el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales contengan una motivación suficiente, cuya carencia extraña la vulneración del mencionado artículo 24.1; b) el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales haya su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-juridico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del derecho realizado por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite constatar la razonabilidad de las resoluciones judiciales y c) la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver sí, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no con este requisito. No se exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, pero sí que sea suficiente aunque lo sea por remisión a otra anterior.

En el presente caso, la resolución recurrida cumple el mandato constitucional de la motivación puesto que, luego de establecer los hechos que estima han sido probados, en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, se razona en lo suficiente de que material probatorio, practicado en el juicio, se ha valido para llegar a determinar la participación de los acusados en los hechos enjuiciados. En efecto, razona el porqué ha tenido en cuenta la declaración de los Policías Nacionales que declaran en el juicio y que manifiestan como se desarrollaron los hechos, desechando la versión que de los mismos hacen los recurrentes. Por eso no es correcto achacar a la sentencia recurrida que carezca de la necesaria determinación de responsabilidad de cada uno de ellos en los hechos. Respecto al padre e hijo recurrentes, la policía aporta declaración de las veces que los ven atender a individuos que acuden al domicilio, que están poco tiempo y abandonan el lugar; la cantidad de droga intervenida, su situación y la presencia de objetos propios de preparar dosis de droga para su venta. La participación de la acusada queda apreciada por el hecho de habérsele intervenido una cantidad de droga oculta entre sus ropas, persona que reconoce expresamente que no es consumidora de sustancia alguna.

Por lo demás, la sentencia recurrida, como decimos, recoge la versión del Policía Nacional quienes relatan las labores de vigilancia que llevaban los agentes sobre la vivienda ocupada por los acusados y la manera de desenvolverse los moradores del nº NUM000 de la CALLE000 cuando acuden consumidores a adquirir droga, siendo atendidos por alguno de sus moradores, añadiendo los agentes que a la mujer (Acusada Dolores ) le intervinieron una cantidad de droga relativamente importante, oculta entre sus ropas, para alguien que no es consumidora.

TERCERO.-Se alega en el recurso que la sentencia de primera instancia infringe el principio de presunción de inocencia que ampara a la acusada Dolores . Se indica que la condena de la mencionada acusada esta basada en declaraciones de los policías pero sin que existe una prueba de cargo plena de que aquella se dedicara a la venta de la mencionada droga en el domicilio; el mero conocimiento de la supuesta actividad de venta de hachís por parte de su marido y de su suegro, no debe llevar automáticamente a la condena de ella.

Es indudable que la propiedad o la titularidad de un derecho sobre una vivienda no es algo que por si mismo, es decir, en cuanto tal titularidad de un derecho y de las facultades que en él se comprenden, convierta al sujeto activo del mismo en coautor o corresponsable de los delitos que otro cometa en su interior.

A su vez, la convivencia con la persona que materialmente realiza la acción típica, en éste caso la venta de drogas, y antes de la venta la posesión para su transmisión a tercero, tampoco es suficiente por sí sola para la corresponsabilidad. ( STS 4 de abril de 2000 ).

El Tribunal Supremo viene declarando que no basta la convivencia para por éste sólo dato llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión de drogas ( STS 15 de junio de 1994 , 17 de mayo de 1996 y la que cita la recurrente de 23 de enero de 2013 ). Es necesario que saliendo de una mera actitud de pasividad se participa en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación del tráfico o consumo ( STS 16 de diciembre de 1994 ), sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito, ni tampoco basarse en el conocimiento de que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro.

En el presente caso la recurrente Dolores no solo era conocedora de que su marido y suegro se dedicaban al tráfico de drogas, sino que además tuvo en el caso enjuiciado una efectiva disponibilidad sobre la sustancia en coposesión compartida, es decir existe una colaboración efectiva con el conviviente mediante la realización de acciones que facilita el ilícito comercio de su marido y de su suegro, cooperando con ellos en las ventas de la droga a quienes accedían a la vivienda. Como se desprende de la prueba practicada, la conducta de la acusada no solo consistió en conocer y consentir la venta de la droga en el domicilio familiar, sino que tuvo una participación determinante en la manera de ocultar la droga para que no fuera intervenida, es decir facilitando y cooperando con los otros acusados, lo que indudablemente integra una conducta activa y como tal debe ser calificada.

CUARTO.-Se alega también en el recurso que la sentencia de primera instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba, dado que se ha acreditado que padre e hijo son consumidores de la droga y que el padre ha reconocido ser el poseedor de la misma. Este argumento no puede ser estimado dado que choca con la realidad de la prueba practicada y analizada en la mencionada resolución. De un lado están las declaraciones de los policías que seguían la investigación y que relatan como se comportaban los acusados con los compradores de la droga que recibían por pocos minutos en su domicilio; de otro lado están los efectos encontrados para preparar la droga esparcida por varias dependencias de la casa. El último argumento, consiste en la condición de consumidores de hachís por los acusados; a este respecto hemos de indicar que el delito contra la salud pública, al presuponer que el bien jurídico protegido sea la salud pública colectiva y no la individual sanciona únicamente actos de cultivo, elaboración, tráfico o posesión con este fin, declarando atípico, por tanto, la tenencia de droga para el propio y exclusivo consumo.

Siendo pues dicha infracción un delito de riesgo abstracto por lo que suponen en sí mismas sus formas comisivas para la comunidad social, requiere para determinar su existencia, el ánimo tendencial del poseedor de la droga, que por pertenecer al campo de los propósitos o intenciones, sólo puede inferirse de una serie de circunstancias extremas que permitan formular el juicio de valor procedente y que conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero y 22 de mayo de 1987 , 9 de mayo de 1988 , 12 de diciembre de 1989 y 3 de diciembre de 1990 , son elementos destacables para deducir la preordenación al tráfico, la cantidad de droga intervenida, la naturaleza y condiciones intrínsecas de su nocividad, circunstancias de su aprehensión, antecedentes del acusado y cualquier otro revelador de la intención de otro.

En el presente casos, las circunstancias de la aprehensión; la droga era poseída por los tres acusados que la tenían oculta; los antecedentes y circunstancias personales del acusado, consta acreditado por la prueba testifical como acudían personas a la vivienda y tras permanece poco tiempo en la misma salían llegando en alguna ocasión a interceptar a esas personas llevando la droga en su poder; y especialmente la cantidad de droga intervenida a los acusados permite afirmar que dicha sustancia estaba destinada al menos en una parte importante a ser distribuida a otras personas en forma de venta, razón por la que ha de ser encuadrada la conducta enjuiciada en el tipo penal definido.

QUINTO.-En último lugar se alega en el recurso que la sentencia de primera instancia no ha reconocido al acusado Nicanor , la eximente incompleta del nº 1 del art. 21 e, relación con la del mismo número del art. 20, ambos del CP . Entiende que al padecer un retraso mental leve debe serle aplicada la mencionada atenuante privilegiada. Tampoco compartimos dicho criterio pues el informe del médico forense es determinante al respecto, al afirmarse en el mismo que el déficit intelectivo que padece el recurrente, no es de intensidad suficiente como para limitar su capacidad de entender y obrar en hechos como los que se le imputan; no presentando deterioro intelectivo ni dependencia al hachís. Por tanto, el recurrente suponiendo su deterioro fisiológico detectado, ello no supone que tuviera afectadas en alguna medida sus facultades intelectivas y volitivas

SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 13 de junio de 2013 por la Ilma Sra Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.