Sentencia Penal Nº 215/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 296/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

HUELVA

APELACIÓN PENAL

Rollo núm.296/2014

Procedimiento Abreviado núm.433/2013

Juzgado de lo Penal nº2 de Huelva

SENTENCIA NUM

Iltmos. Magistrados:

D. Antonio G. Pontón Práxedes

Dª. Carmen Orland Escámez

D. Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas

En la ciudad de Huelva, a treinta de junio de dos mil catorce

Esta Audiencia Provincial, en su Sección 1ª, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Ilustrísimo Sr. Don Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado nº433 de 2013 procedente del Juzgado de lo Penal nº2 de Huelva por delitos de DESOBEDIENCIA y SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENOREScontra Elisabeth , recurso en el que son partes ésta como apelante y Jose Manuel y el Ministerio Fiscal como apelados.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº2 de Huelva con fecha 28 de abril de 2.014 se dictó Sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de Sala que termina con la parte dispositiva siguiente: 'Condeno a DÑA. Elisabeth como autora de delitos de DESOBEDIENCIA GRAVE previsto y penado en art. 556 CP , en concurso medial previsto en art. 77 CP , con delito de SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES previsto y penado en art. 225 bis 1 , 2-2 º y 3 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de CINCO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA PATRIA POTESTAD de su hija Sagrario , con inmediata restitución de la menor a su padre en el domicilio paterno si no la hubiera ya restituido con anterioridad, debiendo fijarse en período de ejecución las medidas tendentes a garantizar el ejercicio del derecho de la menor a relacionarse con ambos progenitores en los términos que se establezcan, y abono de las costas causadas.'

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Elisabeth , y conferido traslado del mismo a las demás partes, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, formándose el correspondiente rollo de Sala y se entregó la causa al Magistrado Ponente para deliberación, votación y decisión del Tribunal.

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de carácter condenatorio de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se alza la representación de Elisabeth .

Como primer motivo del recurso vuelve a alegar falta de competencia de la Jurisdicción Española. Discrepa con la sentencia de instancia cuando afirma que la acusada ya desde el mes de julio de 2008 comienza la ejecución del hecho delictivo; según el apelante la sustracción internacional de menores se empezaría a cometer desde el momento en que se notifica a la acusada la sentencia de fecha 1 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Valverde del Camino por la que se atribuía la guarda y custodia de la menor Sagrario a su padre, fecha que no consta pero que en todo caso se produce cuando la acusada está en Rumanía, por lo que de acuerdo con el artículo 23 de la LOPJ al encontrarnos con una persona de nacionalidad rumana cometiendo un delito en Rumanía, la jurisdicción competente será la rumana.

Procede su desestimación, dando por reproducido lo expuesto en los Fundamentos de Derecho Tercero y Sexto de la sentencia apelada.

Como se expone en el Fundamento de Derecho Tercero lo que se imputa a la acusada es su actuación en España previa a su traslado a Rumanía, pues cuando pidió autorización para viajar a Rumanía ya venía preparando su huida con la niña, sin intención de regresar. Y como se indica en el Fundamento de Derecho Sexto, del análisis de los elementos probatorios se aprecia una conducta de la acusada en el período de julio y agosto de 2008 que pone de manifiesto haber ideado un plan para lograr un objetivo concreto y determinado: abandonar España con su hija menor y fijar su residencia fuera del territorio nacional al margen de lo judicialmente establecido en España, de la posición del otro progenitor, de los deberes inherentes a la patria potestad y custodia que ostentaba y con desprecio a los derechos de la menor. La acusada pretendía salir de España con la menor para no volver, ideando en España su plan para lograr un objetivo y actuó en consecuencia, actitud -como dice el Juzgador a quo- inequívocamente residenciada en España, con independencia de que se trate de delito continuado que se mantiene a día de hoy en Rumanía.

Por consiguiente, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso, la infracción comenzó a cometerse en España y continuó ejecutándose en Rumanía.

SEGUNDO.- En segundo lugar se alega la excepción de cosa juzgada. Mantiene el apelante que el denunciante interpuso querella previa con fecha 8 de marzo de 2011 ante la Policía de Rumanía por la comisión de un posible delito de incumplimiento de la medida de custodia de menores y un secuestro, denunciándose idénticos hechos a los que han sido objeto de acusación en la presenta causa, habiéndose archivado, tras una instrucción seguida ante la Fiscalía, la causa en Bucarest, siendo firme e impidiendo así la reapertura de una nueva investigación por los mismos hechos.

Procede igualmente su desestimación, pues como muy acertadamente expone tanto el Juez a quo en el Fundamento de Derecho Tercero, como el Ministerio Fiscal y la acusación particular, los hechos denunciados en uno y otro país nada tienen que ver.

Como mantiene el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de noviembre de 2008 : '...La consolidada doctrina de la Sala existente en relación a la cosa juzgada, puede resumirse en los siguientes puntos: 1) Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la cosa juzgada es la garantía de todo acusado a defender su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos; es una de las manifestaciones en las que se proyecta el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el art. 24.2º de la Constitución , si bien tiene también evidentes conexiones con el principio non bis in idem el cual ha de entenderse implícito en el art. 25.1º del mismo texto, y por lo tanto aparece vinculado íntimamente a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones. Todo ello le confiere un rango inequívocamente de garantía constitucional. Más aún, como afirman las Sentencias de esta Sala de 12 de Diciembre de 1994 y 20 de Junio de 1997 , la vigencia de esta garantía en nuestro Ordenamiento Jurídico dimana, además, del art. 10-7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Política de Nueva York de 16 de Diciembre de 1966, ratificado por España el 13 de Abril de 1977, y que en virtud de lo previsto en el art. 96-1º , tiene la consideración de derecho interno. Según el indicado art. 14 párrafo 7º 'Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país'. 2) Sin desconocer la naturaleza procesal de la excepción de cosa juzgada y aunque se trata de una verdadera causa de impunibilidad, semejante a la prescripción, a la amnistía o al indulto - Sentencia de 24 de Noviembre de 1987 -, es cuestión que puede ser discutida en casación al amparo del nº 1 del art. 849 y también por infracción de precepto constitucional por la vía del art. 5.4º de la LOPJ en conexión con el principio del non bis in idem, como tiene declarado la Sentencia de 16 de Febrero de 1995 . 3) En relación al número y entidad de identidades que deben existir entre el primer proceso ya resuelto de forma firme y el segundo en el que puede ser operativa la excepción de cosa juzgada, si bien inicialmente se exigió la trilogía de: identidad subjetiva (eadem personae) entre los inculpados del primer proceso y el siguiente, identidad objetiva (eadem res) entre el hecho sometido a enjuiciamiento en los dos juicios e identidad de acción (eadem causa petendi) entendidos no en abstracto, sino en concreto, es decir, idéntica causa de pedir entre la primera resolución firme y la que se pretende con el segundo proceso, la más reciente jurisprudencia de Sala ha reducido las identidades a los concretados en la identidad del hecho y la identidad de la persona inculpada, ya que ni el título por el que se acusó o el precepto penal en el que se fundó la acusación resultan relevantes, en la medida que lo fundamental es el objeto del proceso, que debe ser el mismo y sigue siéndolo aunque se modifique la calificación entre uno y otro proceso, modificación que incluso puede efectuarla el propio Tribunal a través del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o que puede aparecer por la potencial existencia de diversas partes acusadoras que efectúan diversas calificaciones jurídicas de unos mismos hechos. Como advierte la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1986 , bastaría en otro caso alterar la calificación jurídica para ignorar las exigencias del non bis in idem. En tal sentido, se pronuncian las Sentencias de esta Sala de 12 de Diciembre de 1994 y 20 de Junio de 1997 ...'.

En el supuesto presente -como se ha dicho- no es apreciable una identidad entre los hechos, toda vez que la actuación que se imputa a la acusada en este procedimiento no es los hechos que fueron denunciados y objeto de procedimiento en Rumanía: los ocurridos a partir del 14 de diciembre de 2009 y en las fechas 24 y 25 de febrero de 2011; sino hechos ocurridos en fecha anterior y en país distinto al objeto de investigación penal en Rumanía, y que además eran objeto de procedimiento penal en fecha anterior a la denuncia en Rumanía.

TERCERO.- Por último, alega error en la apreciación de las pruebas e infracción de Ley. Según el apelante, no existe en toda la sentencia una sola valoración que de respuesta a las alegaciones vertidas por dicha parte en el acto del plenario, sino que de plano se admite la versión esgrimida por las partes acusadoras sin valorar la prueba de descargo de la defensa; añadiendo que no existe la menor prueba de cargo de que haya una retención y mucho menos, que dicha retención de existir, tenga relevancia penal, pues cuando la menor sale de España está bajo la guarda y custodia de la madre, y la resolución que modifica el régimen de custodia se dicta un año después; por lo que, en todo caso, lo que habría es un incumplimiento civil que tendría su cauce de solución en vía de ejecución de sentencia.

Pese a las consideraciones que efectúa la parte recurrente, este órgano de apelación llega a las mismas conclusiones que las plasmadas en la Sentencia de instancia, no apreciando el error invocado en los términos expuestos en el escrito de formalización del recurso.

La conducta que conforma el tipo previsto en el artículo 225 bis.1 2.2º castiga la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa, requiriéndose por lo demás que tal retención tenga una aspiración de permanencia, que no se traten de actuaciones temporales.

En el presente caso y dando por buena la exposición doctrinal realizada por el Juzgador cabe concluir tanto en la tipicidad de la conducta enjuiciada como en la adecuada aplicación del citado precepto. Asimismo de la prueba desarrollada cabe deducir un ánimo en la acusada de permanencia y no de mera temporalidad, como se deduce de su renuente voluntad a la entrega de la menor.

La recurrente era conocedora de las resoluciones que a lo largo de los procedimientos entablados fueron recayendo y del contenido de la obligación que se ponía a su cargo en ejecución de aquellas, la entrega de la menor a su padre, y sin embargo a pesar del conocimiento siguió insistiendo en su postura, impidiendo además toda relación entre la menor y su padre. Su conducta no puede ser calificada de otra manera que a través de la sustracción de menores en su modalidad de incumplimiento grave del deber establecido por resolución judicial o administrativa prevista en el citado artículo 225 bis.

De todo lo expuesto, cabe deducir que la prueba ha sido correctamente valorada por el Juzgador como asimismo son correctas las consecuencias jurídicas aplicadas, al estimar concurrentes los elementos integrantes del tipo objeto de condena tanto desde un punto de vista objetivo como subjetivo, al deducirse de sus actos que era conocedora de que su comportamiento era antijurídico, pues desde la fase inicial de la ejecución delictiva era conocedora de su obligación de retorno, esto es, de desistir de su conducta, pese a lo cual se mantuvo en su obstinada actitud.

A la vista de lo expuesto, no se aprecia la falta de prueba a que alude el recurrente, por lo que no existen motivos que deban conducir a este Tribunal a disentir de la valoración probatoria de instancia.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. González Linares en nombre y representación de Elisabeth contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº2 de Huelva en fecha 28 de abril de 2.014 , y en su consecuencia CONFIRMAMOS la indicada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su notificación a las partes, cumplimiento y demás efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.