Sentencia Penal Nº 215/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1712/2013 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil catorce.

En los recursos de casación, por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por elMINISTERIO FISCALy por la representación del acusado Maximiliano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que condenó al anterior acusado por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. Barragues Fernández y el recurrido Romualdo representado por la Procuradora Sra. Martín Burgos.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de Granadilla incoó procedimiento abreviado con el nº 59 de 2012, contra Maximiliano , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha 8 de abril de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:Sobre las 10'50 horas del día 27 de agosto de 2010 los agentes del Servicio Fiscal de la Guardia Civil del Aeropuerto de Barajas que realizaban un control rutinario en la operación de desembarco del vuelo de la compañía Iberia nº NUM000 procedente de Caracas, procedieron a registrar de manera aleatoria el equipaje del acusado Maximiliano , nacional de Venezuela, nacido el NUM001 de 1980, con pasaporte venezolano número NUM002 y sin antecedentes penales, encontrando que había viajado desde Venezuela en el citado vuelo transportando en su equipaje de mano un cargamento de diecisiete (17) planchas de cocaína con un peso de 6.198,0 gramos y una pureza del 69,7%, y tres (3) planchas de cocaína con un peso de 1.249,0 gramos y una pureza del 66,4%, que hubiera alcanzado un precio de 233.709 euros en el mercado ilegal de consumidores.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:1º.- Como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con las circunstancias expresadas, condenamos a Maximiliano a las penas de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa proporcional de 500.000 euros, y pago de las costas del juicio. Para el cumplimiento de las penas, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad. 2º.- Absolvemos a Luis Francisco , Ángel Jesús , Anselmo y Romualdo del delito contra la salud pública por el que habían sido acusados, con declaración de las costas de oficio. Procede la devolución a los acusados absueltos de los efectos intervenidos. 3º.- Se decreta el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción. 4º.- Procede, de no haberse hecho anteriormente, ordenar la remisión o conclusión de las piezas sobre responsabilidad pecuniaria y ordenar el embargo de las cantidades intervenidas. Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente a su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por elMinisterio Fiscaly por la representación del acusado Maximiliano , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.-El recurso interpuesto por elMINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.1 C.E ., que reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

II.-El recurso interpuesto por la representación del acusado Maximiliano , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por estimar que se ha infringido el art. 24.1 C.E ., por violación del derecho de mi patrocinado a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, así como el art. 18.3 de la C.E ., al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., por vulneración del art. 24.2 C.E ., al haber conculcado el derecho de mi patrocinado a la presunción de inocencia y a un proceso justo y con todas las garantías; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 L.E.Cr ., por entender que ha habido un error en la apreciación de la prueba, según se desprende del Acta del juicio y concretamente de las pruebas ilícitas obtenidas y tenidas en cuenta por esa Excma. Sala a raíz de las intervenciones telefónicas.

5.-Instruida la representación de la parte recurrida, solicitó la inadmisión del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de marzo de 2014.

Fundamentos

RECURSO DEL FISCAL

PRIMERO.-En motivo único y con amparo en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., denuncia la vulneración del art. 24.1º C.E . que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva y dentro del mismo el derecho a servirse de los medios legítimos de prueba.

1.La razón de la protesta se halla en la indebida absolución del acusado Romualdo de un delito contra la salud pública al considerar el Tribunal que la declaración autoincriminatoria prestada por dicho acusado en la fase instructora no puede ser valorada como prueba de cargo independiente por existir conexión de antijuridicidad con las conversaciones telefónicas declaradas nulas por la sentencia.

Dichas conversaciones apuntaban a la introducción de importantes cantidades de droga por Madrid y Santa Cruz de Tenerife.

Las aprehendidas en Madrid, fueron consecuencia de un control rutinario y aleatorio, que nada tuvo que ver con las conversaciones telefónicas practicadas. Sobre ello no existe cuestión para el Mº Fiscal. El conflicto surge en el hecho de que la intervención de una importante cantidad de cocaína en el aeropuerto de Los Rodeos (Tenerife) sí fue directa consecuencia de las intervenciones telefónicas. Las pruebas en general se declararon nulas en cuanto procedían directamente de la injerencia en las conversaciones telefónicas. Sin embargo uno de los detenidos en Tenerife declaró voluntariamente ante la policía judicial y ante el Juez de Instrucción su autoría. En el juicio se negó a declarar y se dio lectura a su previa declaración por la vía del art. 730 L.E.Cr .

El Fiscal invocando jurisprudencia del T. Constitucional sostiene que la cuestión ha sido resuelta en las sentencias 161/99 , 184/2000 y 136/2006 al afirmar que las declaraciones de los imputados (prueba de confesión) constituyen prueba válida, al entender que informados debidamente de su derecho a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, que pudiera desvirtuarla.

En suma, de lo que se trata es de garantizar que una prueba, como es la confesión, que por su naturaleza es independiente de cualquier otra del proceso, ya que su contenido es disponible por el acusado y dependiente únicamente de su voluntad, no responda a un acto de inducción fraudulenta o intimidación.

Acepta la existencia de una línea jurisprudencial, en la que sin duda se ha basado la Audiencia, que dice que la confesión debe ser informada de manera que el declarante tenga previo conocimiento de la razonable probabilidad de que se declaren ilícitas las pruebas a las que está conectada y que, en tal caso, el único elemento probatorio de cargo sería la propia confesión para fundamentar la declaración de culpabilidad y la condena correspondiente, por lo que excluye los supuestos en los que la declaración se presta estando acordado el secreto de las actuaciones. Estimándose también que la confesión que se ha realizado con proximidad temporal al hallazgo de la droga no es absolutamente libre y voluntaria, sino que se encuentra condicionada por la evidencia de ese hallazgo ante lo absurdo e ilógico de negar la realidad material que tenían ante sus ojos.

A esta doctrina el Fiscal opone los siguientes argumentos:

a) En caso de actuaciones secretas no se garantiza que las pruebas en las que se apoyó la confesión vayan a ser declaradas nulas o no.

b) Que dándole al inculpado la posibilidad de guardar silencio y de no declarar contra sí mismo ni confesarse culpable, tampoco cabe sostener de manera razonable que su declaración no fuera autodeterminante o estuviera viciada por la situación inmediata.

c) En nuestro caso se da la circunstancia que el mismo letrado asistió a otros inculpados que se hallaban en la misma situación, los cuales o bien negaron declarar o no ratificaron ante el instructor las declaraciones efectuadas en sede policial, lo que indica que todos declararon de forma libre o voluntaria.

d) El acusado tuvo ocasión en el juicio oral de desmentir sus declaraciones anteriores y de dar explicaciones oportunas acerca de las razones que motivaron su autoinculpación, negándose sin embargo a prestar declaración en ese momento.

Por todo ello debe ampararse en su derecho al Fiscal, declarando nulo el juicio, devolviendo las actuaciones para que la Audiencia valore dicha prueba de confesión y dicte de nuevo la sentencia que corresponda.

2.A pesar del bien estructurado, razonado y fundado recurso del Mº Fiscal la Sala de origen se acogió a la línea jurisprudencial más garantista, cuya existencia es reconocida por el Fiscal.

Conviene recordar los condicionamientos, que sería oportuno respetar, para aceptar con plenas garantías de espontaneidad y adecuada información la decisión de confesar o no del imputado.

Invocando jurisprudencia de esta Sala, la recurrida desarrolla minuciosamente las exigencias que viene imponiendo, conforme se desprende de las sentencias de la Sala Segunda: 406/2010 de 11 de mayo ; 529/2010 de 24 de mayo ; 617/2010 de 22 de junio ; 1092/2010 de 9 de diciembre y 91/2011 de 18 de febrero , etc.

De ellas la Audiencia deduce oportunamente los siguientes condicionamientos garantizadores de la plena espontaneidad, conciencia y determinación de verificar una declaración que perjudica al declarante.

1) La eficacia de la prueba ilícita merced a la desconexión de antijuridicidad tiene carácter excepcional según tiene afirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

2) La declaración debe practicarse ante el Juez previa información al inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

3) El imputado ha de estar debidamente asistido del letrado.

4) Cuando se presta la declaración en que se admiten los hechos no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el derecho de defensa.

5) Debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

6) No han de ser declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho punible que ha sido descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita. Ha de concurrir por tanto cierto distanciamiento en el tiempo entre la fecha de la acción delictiva (y, en su caso, la detención) y la admisión por el imputado de la ejecución del hecho delictivo, como forma de garantizar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.

Pues bien, respecto de la referida declaración en sede instructora del acusado Romualdo , se prestó en un estado de las diligencias previas en las que se encontraba prorrogado el secreto de las actuaciones y en una fecha muy próxima, el día posterior, a la de su detención. Dado que tratándose de un procedimiento abreviado no volvió a ser citado para declarar ante el órgano judicial y que en el acto del juicio oral se ha acogido a su derecho a no declarar, debe concluirse que ninguna manifestación autoinculpatoria del mismo vertida en sede policial o judicial de dicho coacusado puede utilizarse como material probatorio en esta resolución.

De todos esos condicionamientos es incontestable que el acusado Romualdo declaró cuando las diligencias previas estaban sometidas al secreto prorrogado de las actuaciones, y que el testimonio del inculpado se prestó en fecha muy próxima, a la de su detención (día posterior). Si a ello añadimos que no pudo realizar otra declaración rectificativa, dado que nos hallamos ante el procedimiento abreviado, en el juicio se acogió al derecho constitucional de no declarar, por lo que en trance de valorar tal testimonio es razonable que la Audiencia no tuviera seguridad de que de alguna manera (aunque fuera sutil) no se hallara condicionado.

Al ser secretas las actuaciones el acusado no pudo ser informado de su letrado, acerca de la influencia de otras pruebas en el acreditamiento de los hechos. Si se hubiera atisbado como probable que dicho testimonio constituyera la prueba única, quizás la decisión de no declarar hubiera sido la elegida.

El motivo ha de desestimarse.

RECURSO DE Maximiliano

SEGUNDO.-En el primer motivo, canalizado simultáneamente a través del art. 849.1º L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . se estima infringido el art. 24.1º que regula el derecho a la tutela judicial efectiva, así como por infringir el art. 18.3 C .E. al haberse conculcado el derecho al secreto de las comunicaciones.

1.La base de la argumentación se hace residir en la imposibilidad de revisar y analizar el contenido de las cintas o soportes grabados de las conversaciones telefónicas, y al desconocerlas no puede articular la pertinente impugnación, ya que en otro caso hubiera podido intervenir la pericial que acreditara el contenido de las conversaciones entre los interlocutores.

En cualquier caso la ilegalidad del acto injerencial debe determinar la nulidad de las conversaciones telefónicas.

2.El motivo no puede prosperar, pues las cintas originales en posesión del juzgado, están en todo momento a disposición de las partes, y el recurrente en ningún caso ejercitó el derecho a conocerlas. De haberlo ejercitado hubiera tenido acceso a las mismas en el ejercicio de su derecho de defensa.

A su vez la declaración de nulidad de las conversaciones telefónicas afectó a aquéllos que por su conexión de antijuridicidad el bagaje probatorio tenía su origen en el auto de intervenciones declarado nulo. La Audiencia en su fundamentación jurídica y con apoyo en múltiples pruebas pudo concluir con pleno fundamento que la intervención de la droga se produjo de forma fortuita en un control rutinario de las personas que por su origen de procedencia o por otras circunstancias podían infundir sospechas.

La desconexión entre la intervención de la droga en el aeropuerto de Madrid, y el acto injerencial solicitado por un juzgado de Tenerife fue evidente y no tuvieron relación alguna.

El motivo ha de rechazarse.

TERCERO.-En el motivo segundo se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el derecho a un proceso justo con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .) sirviéndose del cauce procesal previsto en el art. 849.2º L.E.Cr .

1.Sostiene que debe resultar afectado negativamente todo el conjunto probatorio de cargo tenido en cuenta para justificar la condena la nulidad del auto de intervención telefónica inicial de 3 de junio de 2009, en tanto su declaración de nulidad por la Audiencia de Tenerife tenía que desplegar sus efectos según la teoría 'de los frutos del árbol envenenado', observando la sentencia que todo el bagaje incriminatorio de este proceso se ha sustentado en la intervención de unas escuchas telefónicas, declaradas ilegales.

Como prueba determinante cita el testimonio del inspector que compareció al acto del juicio oral (número profesional 17.841) que vino a manifestar que la droga intervenida en Tenerife y en Barajas obedecía a la misma operación, y era esperada por la policía judicial.

Si eso fue así el art. 11.1 L.O.P.J ., obliga a declarar nula toda la prueba refleja, objetivamente proveniente de la inicial intervención telefónica. De ahí que la lectura de la declarada ante el juez instructor y después en juicio, en base al art. 730 L.E.Cr ., por haberse negado a declarar el recurrente, no debe tenerse en cuenta.

2.Ciertamente el testimonio del inspector mencionado podía haber dado lugar a una interpretación no ajustada a la realidad. Es cierto y debe admitirse que ambas partidas de droga (la intervenida en Barajas y la ocupada en Los Rodeos) proceden de una misma operación delictiva, y también podemos admitir que se esperaba fuera introducida por Madrid y Tenerife. En esta última la intervención obedeció según prueba testifical a las informaciones derivadas de las intervenciones telefónicas, pero la de Madrid, fue casual y fortuita fruto de un control rutinario, como se desprendía de multitud de pruebas fiables, no solo de los policías de Aduanas que la intervinieron, sino de la entrega del atestado en los Juzgados de Madrid (prueba del desconocimiento de la causa seguida en Santa Cruz de Tenerife, lógicamente declarada secreta). En Madrid solo se enteraron de que en Tenerife se seguían diligencias, sobre lo que podía ser el mismo asunto, cuando el Juzgado de Madrid fue requerido de inhibición.

Así pues, aun correspondiendo a una misma operación, la intervención fortuita de la droga se anticipó a la vigilancia y previsión de que una partida de droga se introdujera por Madrid, y mientras los funcionarios policiales inmersos en la operación esperaban la droga por Madrid, en este aeropuerto, ya se había intervenido de forma casual, desconociendo cualquier información de su posible introducción.

Por todo ello y remitiéndonos a la sentencia impugnada en sus argumentos y explicaciones (véase apartado 3º del epígrafe II Cuestiones Previas) procede desestimar el motivo.

CUARTO.-En el último motivo, con sede procesal en el art. 849.2º L.E.Cr . considera cometido un error en la apreciación de la prueba.

1.Como documentos invocados hace referencia al acta del juicio y a todas las pruebas ilícitas tenidas en cuenta por la Audiencia, todo ello sobre la base del art. 11 L.O.P.J ., y la doctrina de los 'frutos del árbol envenenado' que impide la posibilidad de surtir efectos probatorios.

2.El recurrente no utiliza adecuadamente el cauce procesal, pues el acta del juicio oral no es documento literosuficiente, no señala particulares de documento alguno ni propone una redacción alternativa del factum.

Realmente insiste en la inadecuación de la valoración de pruebas que deben calificarse de ilícitas.

La Audiencia tuvo en consideración la ocupación de la droga por hallarse claramente desconectada de cualquier vicio de antijuridicidad. Tuvo en cuenta también como pruebas legítimas, la droga incautada y lugar de incautación, el testimonio del portador de la misma, las declaraciones de los agentes y los informes periciales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia. Con todo ello se asentó una condena legítima.

El motivo ha de declinar.

QUINTO.-La desestimación de todas las pretensiones hace que las costas les sean impuestas al recurrente de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓNinterpuestos por elMinisterio Fiscaly por la representación del acusado Maximiliano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de fecha 8 de abril de 2013 , en causa seguida contra el anterior acusado por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes al Ministerio Fiscal y condenamos al recurrente acusado al pago de las ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJuan Saavedra Ruíz Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Carlos Granados Perez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.