Sentencia Penal Nº 215/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 16/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO: Sumario Nº 16-14, dimanante de:

Sumario: 1-14

J.Instrucc:El Prat de Llobregat 2

Acusado: Everardo

SENTENCIA

Ilmos Sres.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto.

D. Miguel A. Ogando Delgado.

En Barcelona, a 2 de Marzo de 2.015,

Vista, en juicio oral y público ante esta Sección la presente causa, Rollo PA nº 20/2011, procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento, por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y por delito de introducción de moneda falsa , contra Everardo , nacido en Chaco ( Argentina) el día NUM000 /1961, hijo de ( no consta) , con pasaporte de Argentina nº NUM001 , representado por el Procurador Sra. Vega Cantero , y defendido por el Letrado Sr. Oliva Roig.

Es parte acusadora, en representación del interés público, el Ministerio fiscal,

Es Ponente .

Antecedentes

PRIMERO.- La vista oral fue celebrada en fecha 25 de Febrero del presente, con el resultado que obra en el Acta de Juicio grabada en Arconte.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y de notoria importancia previsto y penado en el art. 368 CP , primer inciso, en relación con el art 369.5º del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 8 años y multa de 100.000 euros, procediendo al decomiso de la sustancia intervenida, a la cual se le dará el destino legal conforme a lo dispuesto en el art. 374 CP . Y como autor penalmente responsable de un delito de introducción de moneda falsa en España previsto en el art 369.1.5º Cp , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, la pena de 9 años de prisión y Multa de 2000 euros. Imposición de costas. Abónese el tiempo de prisión preventiva cumplido por el acusado.

TERCERO.-En igual trámite, la defensa del acusado solicitó, con caracter principal, la absolución de su defendido. Y, para caso de condena, apreciación de la atenuante de grave adicción prevista en el art 21.2 Cp .

UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que:

1.-El acusado, Everardo , mayor de edad , sin antecedentes penales, de nacionalidad argentina y sin permiso de residencia en España,privado de libertad por esta causa desde fecha 25.02.14, a las 8:45 horas de dicho día 25.02.14, llegó al Aeropuerto de Barcelona sito en el Prat de Llobregat, tras seguir el itinerario Buenos Aires- Madrid en el vuelo NUM003 de la Cía Air Europa y Madrid- Barcelona, en el vuelo NUM002 de la misma Cía aerea, portando en el interior de su tracto digestivo 162 cilindros contenededores de sustancia estupefaciente que, convenientemente analizada por el I.N.T. , resultó ser cocaína con un peso neto de 941,2 gramos y una riqueza base del 87%+-3% , es decir, 790,6 gramos de cocaína pura, la cual estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativoy que hubiera alcanzado un valor aproximado en el mercado clandestino de unos 53.413 euros.

2.-El acusado portaba en su cartera 12.000 euros distribuidos en billetes de 100, de los cuales 9 de ellos ( 900 euros) resultaron ser falsos sin que resulte acreditado que el acusado conociera dicho caracter falso.

3.- El acusado, en el momento del hecho, era adicto a la cocaína lo que afectaba levemente a sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 CP , primer inciso en relación con el art 369.5º, es decir, tipo agravado por notoria importancia, por el que se acusa.

En primer lugar y, en cuanto a los hechos probados tal y como han quedado expuestos en el relato histórico, los mismos resultan de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a los principios procesales que la rigen ( inmediación, oralidad, contradicción y publicidad) y, en concreto, de la declaración del propio acusado quien reconoce que accedió a transportar la cocaína ante la precaria situación económica que le afectaba tanto a él como a toda su familia, lo cual resulta corroborado con la testifical de dos agentes de la Guardia Civil que han declarado en el plenario y que estuvieron presentes en las pruebas radiológicas que efectuaron al acusado en el mismo aeropuerto donde se detectaron los dos cilindros, así como por la documental médica obrante en autos del Hospital de Bellvige donde el acusado fue ingresado de urgencias y le fueron extraidos 169 cilindros, los cuales contenían sustancia blanca. Esta sustancia blanca, tras los correspondientes análisis de Toxicología obrantes a los folios 120 a 122 a 54 resultó ser cocaína, con una peso neto de 941,2 gramos y una riqueza base del 84%( por que , en beneficio del reo, se descuenta el margen de error del 3%) , es decir, 790,6 gramos de cocaína pura.

Sustancia que, por su enorme cantidad, iba a ser destinada al tráfico, como así reconoce el propio acusado quien declara que debía de entregarla a un tercero.

Resulta de aplicación el subtipo agravado al rebasar la cantidad de 750 gramos fijada por el Pleno no jurisdiccional del T.S. de fecha 19.10.2001.

Es por ello que el acusado debe de responder de tal agravación por más que alegue que ignoraba que le fueran a introducir tanta cantidad dado que bien podía haberlo preguntado o haber él mismo puesto el límite de la cantidad que transportaría en su organismo, dado que su vida corría grave peligro ante la explotación de algún cilindro en su interior.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito de introducción de moneda falsa en España , previsto en el art 386.2 Cp y por el que también se acusa.

Este delito no solo se compone del elemento objetivo o conducta material de introducción de moneda falsa en el país sino , como no podía ser menos, del subjetivo consistente en que el agente intruductor tega conocimiento de la falsedad de la moneda. Es decir, no hace falta que la haya falsificado materialmente pero sí que tenga el dominio funcional del hecho: sabiendo que es falsa la introduce en España por cualquier vía ( tierra, mar o aire).

En el caso enjuiciado queda acreditado , por prueba pericial del Banco de España obrante al folio 171 y que se valora como pericial documentada, que de los 12 billetes de 100 euros que portaba el acusado en su cartera ( 1200 euros), 9 de ellos eran falsos, sin que dicha falsedad pueda considerarse de burda o chapucera comprobable a simple vista.

El elemento subjetivo, salvo confesión del agente, requiere de prueba indiciaria, que ha de ser múltiple, concominante y en íntima relación con el hecho enjuiciado que no quepa otra posibilidad alternativa igual de razonable.

Pues bien en este caso, salvo la detentación por el acusado, no existen otros indicios que nos hagan concluir que él conocía tal carácter falso de los billetes que portaba, antes al contrario porque:

1.- Los llevaba todos juntos en su cartera, mezclados los falsos con los verdaderos.

2.- La persona que lo captó para transportar la droga hasta España, le dio una cantidad en pesos a fin de que fuera a cambiarla en euros al mercado negro. Y, según declara, pagó el doble en pesos para poder cambiarlos en euros, euros que estaban destinados a afrontar sus gastos durante el tiempo que debiera permanecer en España.

Pues bien siendo que es frecuente que en Argentina, ante la dificultad de obtener divisas de forma oficial, se acuda al mercado negro a comprarlas, es razonable que al acusado lo engañaran y le metieran billetes falsos ignorándolo él por completo. Esta tesis se refuerza si tenemos en cuenta que lo habitual en la introducción de moneda falsa es introducir grandes cantidades de dinero y no solo 9 billetes de 100 euros.

Por lo expuesto y, en virtud del Principio de valoración de la prueba de ' In dubio pro reo', ABSOLVEMOS al acusado de este delito analizado.

TERCERO.-Por las razones ya expuestas, el acusado aparece responsable en concepto de autor del descrito delito contra la salud público, sin que lo sea del delito de introducción de moneda falsa , de conformidad con lo dispuesto en el art.27 y 28 del C.P .

CUARTO-En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia atenuante analógica de drogadicción prevista en el art 21.7 Cp en relación con el 21.2 del mismo texto legal .

Exigir la acreditación de tal base fáctica por prueba directa es como exigir a los acusados una ' prueba diabólica' porque nunca se le hace a los presuntos autores en el lugar del hecho, es decir ' in situ' ningún análisis ni se les lleva de inmediato a un hospital o forense de guardia para que los reconozca a tales fines. Es por ello que la frase ya manida de ' no resultan acreditados los hechos ( de los que derivarían la apreciación de las exenciones o atenuaciones de la responsabilidad penal) porque se ignora la ingesta y el grado de afectación justo en el momento del hecho' no es procedente. Y no lo es porque, del mismo modo que para probar el hecho principal de enjuiciamiento, las acusaciones suelen acudir- en la mayoría de las ocasiones- a prueba indiciaria, se ha de acudir a dicha prueba para probar la base fáctica de numerosas exenciones y atenuaciones de la responsabilidad criminal.

Ahora bien, la prueba de indicios requiere que estos sean varios ( o uno muy determinante) y totalmente probados de forma que, en base a los mismos, pueda extraerse la conclusión pretendida de forma lógica.

En relación a la exención o atenuación por drogadicción, la Sala 2ª del T.S. distingue:

a.- Eximente completa del art. 20.2º CP , para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión.

b.- Eximente incompleta del art. 21.1º CP , para los supuestos de grave adicción En suma, cuando nos encontramos ante uno de los supuestos de acentuada intensidad y antigüedad de la adicción con deterioro de la personalidad que el Tribunal Supremo ( Sts de 14-07-00 , 19-02-00 , 9-12-00 ...) ha subsumido en la eximente incompleta de drogadicción, dado que, la Psiquiatría, actualmente, considera la adicció a la cocaína y a la heroína, en tales supuestos, como enfermedades crónicas.

c.- La atenueante del 21.2 CP, para los supuestos en que no estén afectadas las facultades psíquicas e intelectivas pero sí las volitivas a consecuencia de la adicción, siendo además, exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente.

En caso de que las facultades volitivas estén afectadas de forma leve, se apreciaría la atenuante simplee y si están afectadas de forma moderada-intensa, se apreciará la atenuante como muy cualificada.

En el caso presente existen varios indicios probados que corroboran la declaración del acusado de que al ser detenido el 25.02.14 era adicto a la cocaína:

1.- Se le encuentra una papelina de esta sustancia en su cartera personal.

2.- En el análisis químico de 5 cms de su cabello ( folios 149 a 152) , efectuado por el I.Nal.Toxicología, dio positivo a la cocaína, lo que significa que durante los 5 últimos meses había consumido tal sustancia, sin poder precisar cuánta ni cuándo.

3.- Al ingresar en la Prisión Modelo como preventivo, en fecha 28.04.14 , el acusado se incorpora al Programa para la intervención de Drogodependientes al que asiste regularmente, acepta las normas para evitar recaídas y se somete a las correspondientes terapias y análisis. De lo que se sigue, que , si fue aceptado en tal programa es porque los responsables del mismo detectaron que era un adicto dado que, en otro caso y, ante la escasez de recursos de tratamiento existentes, no hubieran permitido su incorporación.

De tales indicios probados consideramos que el acusado, a la fecha de los hechos, era adicto a la cocaína, si bien, al no poder disponer de mayores elementos puesto que, al ser argentino, no contamos con su historial médico sobre adicciones, consideramos que la atenuante ha de aplicarse por analogía y con carácter simple, al deducirse de los indicios que lo que estarían afectadas serían sus capacidades volitivas y de forma leve.

QUINTO-Procede la destrucción de la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio conforme al art. 374 CP , lo cual se comunicará al Instituto Nacional de Toxicología.

SEXTO -De acuerdo con las circunstancias del hecho puestas de manifiesto a lo largo de esta Resolución y , de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 CP en relación con el art. 368 del mismo texto legal , se estima congruente y adecuado a la culpabilidad manifestada por el acusado, teniendo en cuenta el riesgo para su integridad física que corrió al introducirse la sustancia en el interior de su organismo para su transporte, lo que hace presumir la situación de necesidad en que debía de encontrarse y teniendo en cuenta la concurrencia de una atenuante; imponer al mismo la pena mínima de 6 años y 1 día de de prisión y la pena de multa de 53.413,1 euros

SEPTIMO.- Firme la presente Resolución, hágase entrega al acusado del teléfono móvil obrante en las actuaciones y de su pasaporte y demás efectos personales retenidos por el Juzgado Instructor, al cual se requerirápara que los envíe a esta Sección de la Audiencia, la cual los reenviará al Centro Penitenciario correspondiente. Dichos efectos personales y el pasaporte , no queda acreditado que guarden relación con el delito cometido por el acusado, el cual tiene derecho a estar identificado mediante su pasaporte en el Centro penitenciario puesto que, de otro modo, podría verse privado- por su situación de indocumentado- de los beneficios penitenciarios correspondientes ( como la posibilidad de acceder a la libertad condicional para su disfrute en su país de origen). Dese a los 300 euros incautados el destino legal.

OCTAVO. -Procede imponer al acusado condenado la mitad de las costas causadas ( art. 123C.P .)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOSal acusado Everardo como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, tipo agravado de notoria importancia, concurriendo la circunstancia analógica de grave adicción a cocaína, a la pena de prisión de 6 años y 1 día y ala pena de multa proporcional de 53.413,1 euros y ABSOLVEMOS al citado acusado del delito de introducción de moneda falsa con todos los pronunciamientos favorables, expresa imposición de la mitad de las costas causadas al responsable penal.

En el cumplimiento de la pena, hágase abono al acusado del tiempo privado preventivamente de libertad por esta causa, desde 25.02.14.

Oficiese al Instituto Nacional de Toxicología para que procedan a la destrucción de la sustancia intervenida al ser de ilícito comercio. Dese a los 300 euros incautados el destino legal.

Firme la presente Resolución, hágase entrega al acusadode su pasaportey demás efectos personales retenidos por el Juzgado Instructor, al cual se requerirá para que los envíe a esta Sección de la Audiencia, la cual los reenviará al Centro Penitenciario correspondiente

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Frente a la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sección de

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por los Ilmos, Sres. Magistrados que la dictaron. Doy fe.