Sentencia Penal Nº 215/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 304/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

PAB 304/2015

DPA 4783/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 17 DE MADRID

SENTENCIA Nº215/2015

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTIN

IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 24 de Marzo de 2015.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 4783/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, Rollo de Sala nº 304/2015, seguida de oficio por un delito contra la salud pública contra el acusado Rosendo con pasaporte español NUM000 , nacido en Santa Cruz de la Sierra (Bolivia), el NUM001 -1987, hijo de Jose Pablo y Elvira , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 10 de Noviembre de 2014. Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por D. Emilio Valerio Martínez de Muniain, y dicho acusado representado por la procuradora Dª Mª Luisa Bermejo García, y defendido por el letrado D. Ignacio Cabrejas Hernández.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en el art. 368 párrafo 1 º y 369.5º del CP , y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Rosendo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de 7 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 €, comiso del dinero y pago de costas.

2.- La defensa del acusado interesó su libre absolución, por no ser los hechos constitutivos de delito. De forma alternativa solicitó la eximente completa de miedo insuperable del art. 20.6, y la incompleta de estado de necesidad del art. 20.5 en relación con el art. 21.1 del CP .

1)Sobre las 6 horas del día 10-11-2014, el acusado Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en un vuelo de la compañía Air Europa procedente de Santa Cruz (Bolivia).

Dicho acusado, portaba ocultos bajo la ropa, tres envoltorios, uno adherido a la espalada y los dos restantes a cada gemelo, que resultaron contener cocaína con un peso neto de 3.064,75 grs. y riqueza del 55,8 %, lo que se traduce en 1.710,10 grs. de cocaína pura.

La sustancia ha sido valorada en la modalidad de venta al por mayor en la suma 91.145,75 €.

Al acusado se le ocuparon 235 €.

2)Sobre las 10,30 horas del día 10 de noviembre de 2014, Milagros , en la comisaría de la Policía Boliviana Cotoca- Bolivia, denunció que media hora antes se había producido un delito de 'perturbación a la libre circulación o posible secuestro' de su esposo Rosendo ocurrido en la Plaza de la Iglesia de la localidad de Cotoca. Los hechos, en síntesis, consistieron en que dos individuos, Jose Pablo y Bernardo , aparecieron en un automóvil, hablaron con su esposo, discutieron porque querían cobrar un dinero prestado por un negocio de hamburguesas y a empujones lo subieron al automóvil y se fueron. Que lo ponía en conocimiento 'por si le pasaba algo a su esposo'.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa del acusado al inicio del juicio oral, y como cuestión previa, planteó la acumulación mediante inhibición de este procedimiento al seguido contra Ezequias , imputado que fue detenido junto con el acusado y que viajaba en el mismo avión, llevando el mismo billete electrónico. Dicha pretensión se denegó en el acto del juicio oral, de acuerdo con la posición mantenida por el Ministerio Fiscal.

Esa posición se reitera y se documenta en la presente resolución.

El hecho de que ambos imputados viajaran juntos, y portaran lo que, indiciariamente, era sustancia estupefaciente y oculta de forma similar, carece de transcendencia, desde el momento en que según el propio acusado no se conocían. Además, en cualquier caso, no existe el menor indicio que permita cuestionar que nos enfrentamos a delitos independientes de los que debe responder en su caso y de forma individual cada uno de los imputados, aunque fuera la misma persona o la misma organización la que les facilitara la droga. Lo único que podría tener relevancia es que el otro imputado hubiera puesto de manifiesto que se había visto compelido a efectuar el viaje en contra de su voluntad y bajo amenazas (de acuerdo con la tesis que mantiene la defensa), pero no hay atisbo alguno de ello. Basta examinar su declaración vertida en concepto de imputado, obrante a los f. 45 y 47.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en los arts. 368 y 369.5 del CP .

En efecto, el transporte de sustancias estupefacientes es un acto de tráfico, y por tanto, sancionado en el art. 368 del CP . Asimismo, la cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de Viena.

Concurre igualmente el elemento subjetivo. Lo demuestra por si solo el montante de la sustancia intervenida.

De igual modo debe aplicarse el subtipo agravado de notoria importancia. La cocaína pura que transportaba el acusado excede con mucho de los 750 gr. que es la frontera que establece el Tribunal Supremo para su apreciación, conforme al acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, y que se ha plasmado en posteriores resoluciones, STS 5 de diciembre de 2002 , 10 y 17 de febrero de 2003 , entre otras muchas.

TERCERO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Rosendo , de acuerdo con el art. 28.1 del CP .

La prueba de cargo que se ha tenido en cuenta para enervar la presunción de inocencia que le ampara, se concreta en:

A) Las declaraciones vertidas en el acto del juicio oral por el Policía Nacional NUM002 , que intervino en la detección e incautación de la sustancia que llevaba el acusado adherida a la espalda y los glúteos, refiriéndose a los paquetes de plástico, a los que se les aplicó el reactivo narcotest, dando positivo a cocaína.

B) La naturaleza, calidad y cantidad de la sustancia intervenida se ha acreditado en virtud de la prueba pericial practicada por un organismo oficial, la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, que aparece a los folios 71, 72 y 79, y que no ha sido impugnada por las partes.

C) Por último, debemos referirnos al reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado, en la medida en que ha admitido que portaba la sustancia y que tenía que trasladarla hasta Barcelona, donde acudiría alguna persona a recogerle.

CUARTO.-En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Debe rechazarse la pretendida eximente completa de miedo insuperable, solicitada por la defensa.

Como se refleja en la STS de 21-12-2013 , FD3.2º 'En cuanto al miedo insuperable, la doctrina jurisprudencial sobre esta eximente -por todas SSTS.340/2005 de 8.3 , 180/2006 de 16.2 , parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado,

subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El

sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art 20 6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001, núm. 1095/2001). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm.1095/2001). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ) En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras)'".

En el presente caso, este tribunal no considera acreditado que el acusado llevara a cabo los hechos movido por un miedo insuperable.

Al acto del juicio oral se ha traído un documento, consistente en una denuncia efectuada por la que se atribuye a sí misma la condición de esposa del acusado, llevada a cabo ante la Policía Boliviana, y que figura a los folios 42 a 44 del Rollo de Sala.

No hay por qué cuestionar la realidad de la misma, y por eso se ha incorporado a los hechos probados de la sentencia.

Ahora bien, tal denuncia no demuestra que el acusado haya efectuado el transporte de sustancia ante la presión del miedo. No, porque a pesar de que el acusado en el acto del plenario ha intentado ajustarse al contenido de dicha denuncia, lo cierto es que ha incorporado un dato nuevo, consistente en que los sujetos con los que habló y que le introdujeron en un vehículo en presencia de su esposa, le reclamaban dinero porque se lo habían prestado para montar un negocio (hamburguesería. Actividad que compaginaba inicialmente con sus estudios de medicina en la universidad y que después abandonó para dedicarse a los estudios (lo que no deja de ser un tanto sorprendente si, efectivamente, había solicitado un préstamo para ese negocio).

Pero es qua además esta última versión difiere considerablemente de la ofrecida en el juzgado (en sede policial se acogió a su derecho a no declarar).

En síntesis, lo que relató en el Juzgado es lo siguiente: Que alrededor de un mes antes, tras llegar su esposa a Bolivia, procedente de España, empezaron a recibir 'primero bromas de amigos' y luego 'cosas más serias', sobre que podría llevar droga a España (al parecer porque los dos tenían pasaporte español); que luego amenazaron a su esposa con hacerle daño si no viajaba el acusado con la droga; que el viernes anterior al viaje le quitaron el pasaporte, que el sábado se lo devolvieron con el billete de avión, y que ese día ya se lo contó a su esposa, y que el domingo lo recogieron le colocaron el embalaje, y se lo llevaron al aeropuerto; que no le dieron dinero, que le iban a pagar en Barcelona 10.000 €, y que antes de que le colocaran la droga le dieron 200 € (100 de los cuales entregó a su esposa).

Con esas divergencias, mal puede sustentarse una eximente de miedo insuperable. Lo primero que es exigible es que haya convergencia en las declaraciones de quien lo invoca. Es muy extraño que no hiciera mención en su primera declaración a que el día 5 (4 días antes de que lo llevaran al aeropuerto) se lo hubieran llevado en contra de su voluntad en un vehículo, donde supuestamente le comunicaron que tenía que pagar lo que debía, y que además le darían dinero. Tampoco es creíble que desconociera la existencia de la denuncia efectuada por su esposa, cuando es evidente que tuvo contacto con ella después de esa privación de libertad, cuando le entregaron el billete y le devolvieron el pasaporte, lo que sitúa en el sábado anterior al viaje. Como manifestó en su primera declaración, le contó 'lo sucedido a su mujer y decidieron hacerlo por miedo'.

A todo ello hay que añadir, que uno de los requisitos del miedo insuperable es que el único móvil sea el temor, lo que compagina muy mal con el hecho de que fuera a recibir una remuneración de 10.000 €.

A idéntica conclusión de rechazo ha de llegarse respecto a la eximente incompleta de estado de necesidad.

La esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

Y de estos elementos merecen destacarse, también, dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que, 'si el mal pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades .

Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito.

A ello hay que añadir, en cuanto a la eximente incompleta, ( STS de 19-7-2002, núm. 1412/2002 ) que: 'para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad

A ello hay que añadir, en cuanto a la eximente incompleta, ( STS de 19-7-2002, núm. 1412/2002 ) que: 'para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (Cfr. STS de 21 de enero de 1986 ), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (Cfr. STS de 23 de enero de 1998 ). ( STS 236/2008, de 12 de mayo )'.

En el presente caso, basta hacer hincapié en algunos aspectos de sus manifestaciones: 'que llevaba el negocio a la vez que el estudio de la universidad, y que no podía llevar las dos cosas a la vez, y se decantó a favor de los estudios, aunque dice que también hizo algún trabajo con su familia', 'que no se estaba muriendo de hambre' y además 'dentro de poco iba a cobrar una herencia'.

En orden a la individualización de la pena se considera oportuno aplicar la mínimas imponibles por dar suficiente respuesta a la gravedad de los hechos, lo que se traduce en 6 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 91.146 €.

QUINTO.-Las costas deben imponerse al acusado por imperativo del art. 123 del CP .

Fallo

Condenamosal acusado Rosendo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

MULTA DE91.146 €.

Se decreta el comiso del dinero y de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se aplicará todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la sala segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.