Sentencia Penal Nº 215/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 344/2016 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000215/2016
Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ
Magistrados
D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 05 de octubre del 2016.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 0000344/2016,
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5
de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 0000146/2015 - 00 , sobre delito violencia
doméstica y de género. lesiones y maltrato familiar ; siendo apelante , Victoria representado por el Procurador
D. JOSE MARIA AYALA LEOZ y defendido por el Letrado D. MARIA ORTEGA MARCOS ; y apelado , el
MINISTERIO FISCAL ; Lucas representado por el Procurador D. TERESA SARASA ASTRAIN y defendido
por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER DIEZ TANCO.
Siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de febrero del 2016, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Fallo: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Lucas del delito de maltrato no habitual del artículo153.1 del Código Penal del que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Procédase a dejar sin efecto la intervención de instrumentos u objetos que sean de lícita posesión, devolviéndose -en su caso- a su propietario.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de Navarra. El acusado juzgado en ausencia podrá recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le sea notificada personalmente.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha 'ut supra'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Victoria

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal) solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 5 de Octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona, que absolvió a Lucas de un delito de maltrato no habitual tipificado en el artículo 153.1 del Código Penal , la representación procesal de Victoria interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial 'estime el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida y dictando sentencia condenatoria conforme a lo solicitado en el cuerpo de este escrito', esto es, condenando al acusado por la comisión del referido delito.

La parte apelante, aun rehuyendo invocar como motivo de su recurso el error en la apreciación de la prueba practicada, no obstante buscar el amparo de lo dispuesto en el art. 790.2 de la LECrim ' en relación con el artículo 741 de la LECrim . (conforme al que 'El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley....'), denuncia 'infracción de precepto legal por inaplicación del delito de maltrato no habitual 153.1 CP', alegando, en primer lugar que ' En la sentencia Apelada se resta credibilidad al testimonio de la mujer, al informe Forense que constata lesiones físicas y al Testimonio de dos agentes de Policía municipal de Pamplona ', y, tras reproducir la declaración de hechos probados de dicha resolución, fundamenta su discrepancia señalando como evidente que el hecho de tirarle la consumición, aunque no le causase una lesión física, 'sí que le causo un menoscabo psicológico, puesto que la situación que el padre de los hijos comunes le tiré la consumición a la mujer al encontrarse en un establecimiento hostelero es evidente que se trata de un acto violento y de poder, que entraña violencia de género y que está tipificado y penado por el artículo 153.1 CP ' (sic).

Tras extenderse en consideraciones generales sobre la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, destacando cuál es su objeto según señala su artículo primero y la inexigibilidad de un ánimo especial o finalístico del agente para aplicar el tipo (citando a este respecto la STC 59/2008, de 14 de mayo ), reitera que 'El hecho de que un hombre se encuentre casualmente en un Bar con su exmujer y le haga la recriminaciones sobre los hijos, y le tire laconsumición al suelo, debe ser encuadrado como delito de violenciade género puesto que en otra situación, la legalidad que otorga lasentencia a los hechos probados, puesto que concluye en el fallo laabsolución, y entender por tanto que es un hecho tiene ningún tipode sanción punitiva por parte del Estado de Derecho.

Esta parte entiende que la confirmación de la Sentencia apelada enestos extremos genera inseguridad para mujeres en general y para lasvíctimas de violencia de género en Particular.' (sic).

Como segunda alegación, con carácter subsidiario y al amparo de los mismos preceptos legales antes citados, denuncia 'infracción de precepto legal y por error en la valoración de la prueba, por inaplicación del delito de maltrato no habitual 153.1 CP.' (sic); alegación que desarrolla ofreciendo la valoración que merece a la apelante la diversa prueba practicada (declaración de la víctima, declaración de dos agentes de Policía Municipal e informe de Médico Forense en contraposición con la declaración el acusado y del testigo Sr. Luis Pablo ) y que, en su opinión, debería ser suficiente para dictar una sentencia de condena, ya que, concluye, 'Existe por tanto un acto de agresión física que no solo causo un enrojecimiento en la base del cuello, sino que se englobo en una situación de violencia de género, que derivaría la necesidad de modificar los hechos probados en sentencia, incluso de ser necesario derivado de los requisitos jurisprudenciales, la necesidad de realizar una segunda vista.' (sic).



SEGUNDO .- Tratándose, la recurrida, de una sentencia absolutoria, cuya revocación se pretende fundamentalmente (sin perjuicio de denunciarse también la infracción por falta de aplicación del artículo 153.1 del Código Penal ) al objeto de sustituir el pronunciamiento absolutorio que contiene por otro de condena en los términos que acabamos de trascribir, y ello sobre la base del supuesto error en la apreciación de la prueba, procede la desestimación del recurso en aplicación de una más que reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo que impide revocar una sentencia absolutoria y sustituirla por otra condenatoria sin oír al acusado, salvo que se plantee ante el Tribunal llamado a resolver el recurso una cuestión estrictamente jurídica, lo que no es el caso, tal y como recordábamos en Sentencias núm. 185/2014, de 13 de octubre (JUR 2014281465 ) y núm. 151/2014, de 30 julio (JUR 2014228175), en las que, tras reseñar la doctrina mantenida por el Pleno del Tribunal Constitucional en su Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , aclarada en otras posteriores.

En este sentido, Sentencias de esta Sala Nº 95/2016, de 23 de marzo ; núm. 68/2016, de 25 de febrero ; 121/2015, de 8 julio (JUR 2015198254 ) y 43/2015, de 27 febrero (JUR 201599270), entre otras muchas.

En la Sentencia núm. 121/2015 insistíamos una vez más: " En este sentido, sobre un supuesto similar en el que la sentencia del Juzgado de lo Penal absolvió por los delitos de los artículo 153.1 y 3 y 173.2 del Código Penal , Sentencia núm. 185/2014, de 13 de octubre, de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra (JUR 2014281465) .

Y, más recientemente, Sentencia núm. 43/2015, de 27 febrero, de esta misma Sección (JUR 201599270): ". - Tratándose, la recurrida, de una sentencia absolutoria, cuya revocación se pretende por supuesto error de hecho en la valoración de las pruebas, y no por razones de alcance estrictamente jurídico, procede su desestimación en aplicación de una más que reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo que impide revocar una sentencia absolutoria y sustituirla por otra condenatoria sin oír al acusado, salvo que se plantee ante el Tribunal llamado a resolver el recurso una cuestión estrictamente jurídica, lo que no es el caso, tal y como recordábamos en Sentencias núm. 185/2014, de 13 de octubre (JUR 2014281465 ) y núm. 151/2014, de 30 julio (JUR 2014228175), en las que, tras reseñar la doctrina mantenida por el Pleno del Tribunal Constitucional en su Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , aclarada en otras posteriores, y citar numerosas resoluciones de este Tribunal de apelación, destacábamos cómo la STS núm.32/2013, de 25 de enero , tras señalar que la circunstancia de que la sentencia recurrida contenga un fallo absolutorio incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes, y ello por razón de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y más en concreto a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa, se remite al contenido de la Sentencia de la misma Sala núm. 1423/2011, de 29 de diciembre; de la que reproduce el siguiente fragmento: 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia (...).' Finalmente, en lo que de mayor interés tiene para los recursos de apelación como el presente, el Tribunal Supremo hace la siguiente apostilla: "no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECRim . (no modificada con motivo de la reforma de la LRCr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia (...).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas...'" En idéntico sentido, las SSTS 462/2013, de 30 mayo ; núm. 497/2013, de 12 junio ; núm. 624/2013, de 27 junio y núm. 439/2014, de 10 de julio .

Sobre esta línea jurisprudencial, en Sentencia núm. 121/2014, de 9 junio (JUR 2014264819), dictada también en un recurso de apelación, destacábamos: "Más recientemente, la STS 462/2013, de 30 mayo (RJ 2013/3994), con amplias citas de Sentencias del TEDH, TC y TS, vuelve a recordar esa misma doctrina recalcando como única excepción admisible 'que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.' Más adelante se remite a las SSTC 22/2013, de 31 de enero (RTC 2013/22 ) y 135/2011, de 12 de septiembre (RTC 2011/135), que vuelven a insistir en las mismas exigencias, destacando, en relación a la naturaleza personal o documental de la prueba tenida en cuenta para la condena, la relativización de la disyuntiva al afirmar que: '....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultaría imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situaciones en el contenido global en el que se produjo la respuesta judicial ofrecida...' Y concluye el Tribunal Supremo: 'Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio. Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012, de 10 de julio (RJ 2012/7079 ) y 656/2012, de 19 de julio (RJ 2013/2013/2308).' En idénticos términos ATS núm. 124/2014, de 23 enero (JUR 2014/61670), y STS núm. 87/2014, de 11 febrero (RJ 2014/849), más las resoluciones que citan. " Baste añadir ahora, en idéntico sentido, lo razonado en el apartado 3 del fundamento de derecho primero de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 823/2014, de 18 noviembre (RJ 20146189): " 3. Estas premisas en la configuración del debate suscita como cuestión previa la posibilidad de su planteamiento en el marco del recurso de casación.

Al efecto cabe recordar la ya consolidada doctrina jurisprudencial que, para los supuestos de sentencias absolutorias en la instancia, totalmente absolutorias o que lo son de una modalidad agravada penando por otra menos grave, circunscribe el debate admisible a la mera cuestión de calificación jurídica del hecho, cuya narración como probado en la sentencia recurrida debe permanecer inalterado.

Ni siquiera resulta admisible centrar el motivo del recurso en la denuncia de vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial, en cuanto a la construcción del hecho probado en procura de anulación de la resolución y regreso del conocimiento al tribunal de la instancia ( SSTS núms. 491/2014 de 4 de junio en el recurso 1879/2013 , 436/2014 de 9 de mayo recurso 1902/13 y 1043/2010 de 11 de noviembre, recurso 906/2010 ).

Conforme a esa doctrina se proclama la inviabilidad de proceder a una modificación del hecho probado por vía de recuso cuando se trata de sentencias absolutorias. Y no solamente por imperativo del derecho a un proceso con todas las garantías, sino esencialmente por infracción del derecho de defensa si aquella revisión se lleva a cabo sin la presencia del acusado absuelto ante el tribunal que conoce del recurso.

Y también se desconocen las exigencias del derecho de defensa si se lleva a cabo cualquier modificación de hechos probados en perjuicio del penado, sin oír a éste directamente, aun cuando sea sobre la base de pruebas no personales, como la documental o la pericial documentada, o cuando se hayan modificado las conclusiones alcanzadas a través de razonamientos inferenciales, sin alterar las bases fácticas atendidas para construirlos . " (la negrita y subrayado es nuestro).

En cuanto al juicio de tipicidad, tampoco cabe acoger la pretensión de condena de la apelante pues el hecho de tirarle la consumición aparece asépticamente descrito en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, sin vinculación alguna con los actos de agresión que las acusaciones, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, atribuían al acusado en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales elevadas a definitivas y que, en definitiva, no se han tenido por probados, no mereciendo dicha acción, por sí sola, sin ninguna otra connotación o circunstancia que se hubiere declarado probada, la calificación del delito de maltrato que se pretende por dicha acusación particular.



TERCERO .- Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la LECrim ., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas correspondientes a esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D. JOSÉ MARÍA AYALA LEOZ, en nombre y representación de DÑA. Victoria , contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2016 dictada en los autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 181/2015 por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha sentencia, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas correspondientes a esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de sentencias penales de esta Sección.

Así por esta mi Sentencia, que es firme, lo pronuncio, mando y firmo.