Sentencia Penal Nº 215/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 31/2018 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel lació penals ràpids núm. 31/2018 - B

Referència de procedència:

Jutjat del Penal núm. 26 de Barcelona

Procediment Abreujat núm. 379/2017

Data sentència recorreguda: 7/12/2017

SENTÈNCIA NÚM. 215/18

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Maria Josep Feliu Morell

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel lació núm. 31/2018, interposat contra la Sentència pronunciada pel Jutjat del Penal núm. 26 de Barcelona en data 07/12/2017 , en procediment Abreujat núm. 379/2017. Han estat parts com apel.lant Pedro asistit pel seu advocat Jose Antonio Jaquero Gomez i representat pel procurador Alberto Asensio Malo, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Maria Josep Feliu Morell.

Barcelona, setze de març de dos mil divuit.

Antecedentes

Primer.El dia 7 de desembre de 2017 el Jutjat penal núm. 26 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent:'Que debo condenar y condeno a Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato en el ambito de la violencia de género,sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve meses de prisión,a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de dos años así como a la prohibición de aproximarse a Francisca , a su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a una distancia no inferior a los 1.000 metros por el tiempo de un año y nueve meses.

La pena de prisión, lleva aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al penado las costas de este procedimiento.'.

A la sentència es declaren provats els fets següents:'Se declara probado que el acusado Pedro , mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana, con autorización administrativa para residir en territorio española y sin antecedentes penales, quien mantenía una relación sentimental con Francisca , con una hija en común de 10 años, cuya relación había finalizado en el mes de marzo de 2017, si bien ambos seguían conviviendo en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona.

Consta probado que el acusadosobre las 11:00 horas del día 15 de Julio de 2017,se dirigió a la habitación donde se encontraba su ex pareja y la hija menor común tirándose encima de la Sra Francisca , manifestando ésta su negativa a que el acusado mantuviera dicha actitud saliendo la misma de la habitación dirigiéndose al saló donde fue seguida por el acusado quien lejos de deponer su actitud, con ánimo de menoscabar su integridad agarró con fuerza a la Sra. Francisca por los brazos inmovilizándola forcejeando con ella y seguidamente le laceró el cuello 'chupetón' causándole una equimosis superficial esférica en la zona latero-cervical derecha y un enrojecimiento compatible con compresión lateral de brazo derecho precisando para curar 7 días sin secuelas y sin ser impeditivos para sus ocupaciones habituales tras una primera asistencia facultativa.

La Sra. Francisca no reclama indemnización por estos hechos y ha retirado la acusación particular que ejercía en el acto de la vista oral.

El acusado en el momento de los hechos tenía sus facultades volitivas y cognoscitivas conservadas.'.

Segon.Formulat recurs d'apel lació per la representació processal de Pedro el Jutjat l'admeté a tràmit, li'n donà curs, i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió. El Ministeri Fiscal s'oposa al recurs d'apel lació i demana la confirmació de la sentencia.

No s'accepta el relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda.

Fundamentos

Primer.L'apel lant impugnà la sentència dictada en primera instància i demana que es declari la nul litat del judici i de la sentencia dictada, pretensió que es basa en que la Jutgessa d'instància no va informar a la testimoni la Sra. Francisca , exparella de l'acusat, del seu dret acollir-se a la dispensa de declarar que estableix l' article 416 de la LLecrim., i després les peticions de la pròpia testimoni en el sentit de que no volia declarar, la Jutgessa li va indicar que no tenia el dret d'acollir-se a la dispensa perquè havia esta personada com acusació particular.

De la gravació de l'acte del judici, resulta que en moment de l'inicia del judici, la lletrada de l'acusació particular va manifestar que seguin instrucció de la seva clienta es retirava com acusació particular. Ja en aquest moment, la jutgessa indica que la testimoni no podrà acollir-se a la dispensa de declarar per haver estat compareguda com acusació. En el moment en que va inicair-se la declaració de la testimoni, la Sra. Francisca , a preguntes de la jutgessa va manifestar que en el moment dels fets eren parella, vivien junts i tenen una filla i que actualment no tenen cap relació. Acte seguit es pren jurament o promesa de dir veritat i se li fan les advertències legals, però la testimoni manifesta que no vol declarar i en aquest moment s'indica novament que no te dret acollir-se a la dispensa de l'article 416 de la Llecrim i se li diu que ha de declarar i te l'obligació de dir la veritat. Finalment la testimoni va declarar, contestant a les preguntes que li van se formulades.

Examinades les diligencies, consta que la testimoni, en el moment de ser informada dels seus drets (foli 60) abans de la declaració judicial, va manifestar que volia exercir l'acusació particular, ser part en el procediment, demanar indemnització i va demanar una ordre de protecció. Per tant va declarar assistida de la lletrada designada. La presents diligencies s'han tramitat com Judici rapit i per tant la instrucció dela causa va finalitzar el mateix dia de l'inicia amb el dictat de la interlocuroria d'obertura del judici i el senyalament. L'acusació partuclar es va limitar en totes lessevesactuacion adherir-se a lo que manifestava el Ministeri Fiscal i fins hi tot es va adherir a l'escrit d'acusació, doncs ni tan sols va presentar el seu escrit d'acusació. Per tant, la primera actuació processal que es va realitzar després del dia que va passar a disposició judicial l'acusat i es van fer totes les diligencies va ser el dia en que es va celebrar el judici, moment en que l'acusació va manifestar que es retirava i que la Sra. Francisca no volia mantenir l'acusació.

La motivació que es dona per denegar a la testimoni la possibilitat d'acollir-se a la dispensa es la de que ha estat personada com acusació particular, i es fonamenta amb l'acord de Sala del TS de 24 d'abril de 2013 que exclou de la dispensa els 'Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso',també es fonamenta segons diu en el criteri que manté la secció vintena de la Audiència Provincial de Barcelona.

Aquesta Sala, ha mantingut de forma reiterada desprès de l'Acord del Ple no jurisdiccional del TS de data 24 d'abril de 2013, i complint amb els estrictes termes literals de l'indicat acord, que en el cas en que la víctima o testimoni pugui legalment acollir-se a la dispensa a no declarar, segons l' article 416. 1 de la LECrim , aquets dret nomes decau en el cas en que en el moment de la celebració de l'acte del judici mantingui la condició d'acusació particular, tal com diu l'indicat Acord quan senyala les excepcions a l'obligació declarar de l' article 416.1 de la Lecrim i diu 'A) .....B) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'

Aquest criteri que s'ha mantingut de forma reiterada per aquesta Sala ha estat definitivament recolzat per un nou acord no jurisdiccional de 23 de gener de 2018 que fa referencia en el punt 1 el valor de les declaracions sumarials de la persona que s'acull a la dispensa i el punt dos en relació a la qüestió plantejada en el recurs diu '2. No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición'. Per tan, ara ja no estem davant de una interpretació mes o menys favorable a la possibilitat d'acollir-se a la dispensa per part de la testimoni que ha estat personada com acusació i fins a quin moment es podia retirar l'acusació per poder acollir-se a la dispensa, sinó que en qualsevol cas el que ha cessat en la condició d'acusació podrà acollir-se sempre a la dispensa.

Dit això, es evident que la pretensió de l'apel lant ha de ser estimada, doncs en aquest cas, retirada de l'acusació abans de l'inici del jucici, fins hi tot abans de l'acord de 23 de gener de 2018, aquesta Sala ja de forma reiterada havia mantingut que el fet d'haver esta personada com acusació no pot determinar la pèrdua per part de la persona del seu dret a la dispensa, encara mes si tenim en compte que l'exempció de l'obligació de declarar de l' article 416.1 te naturalesa constitucional, tal com es desprèn de l ' article 24.2 últim apartat de la CE , quan diu 'La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos'.i per tant la negació d'aquest dret ha de ser sempre interpretada de forma restrictiva.

En definitiva, conclou la Sala que la Sra. Francisca tenia dret acollir-se a la dispensa a declarar que estableix l'article 416 . 1 de la LLECrim, i per tant la conseqüència d'haver vulnerat el seu dret constitucional a no declarar en un dels supòsits previstos a l'article 416 de la Llecrim, que li ha causat una veritable indefensió, fa necessari acolli la pretensió de nul litat de la sentencia i de l'acte el judici, doncs es el moment en que es va produir la vulneració, sen necessari retrotraure les actuacions el moment d'inici de la celebració del judici, quan la testimoni ja havia renunciat a la seva condició d'acusació i sigui degudament informada del seu dret acollir-se a la dispensa de declarar. El judici haurà de celebrar-se per un altre Jutge, al hver conegutde la causa la jutgessa que subscriu la resolució impugnada.

La declaració de nul litat exclou analitzar qualsevol altre motiu de recurs de caràcter subsidiari.

Segon.Lescostes d'aquesta instancia han de ser declarades d'ofici, d'acord amb els articles 240 de la Llecrim i 123 del C.P .

Fallo

Estimem el recurs d'apel lació interposat per la representació processal de Pedro i anul lem la sentencia i el judici oral celebrat, retrotraient les actuacions el moment d'inici del judici oral i que s'informi a la Sra. Francisca , que ja no ostenta la condició d'acusació particular, del dret acollir-se a la dispensa de l' article 416 de la Lecrim .

El judici s'haurà de celebrar pel jutge el que li correspongui la substitució de la Jutgessa que ha celebrat el judici i dictat la sentencia apel lada.

Es declaren d'ofici les costes processals d'aquesta instancia.

Aquesta sentència no és ferma, i contra la mateixa es pot interposà recurs de cassació per infracció de llei si es considera que, atesos els fets que es declaren provats en la resolució, s'ha infringit un precepte penal de caràcter substantiu o una altra norma jurídica del mateix caràcter que hagi de ser observada en l'aplicació de la llei penal, preparant el recurs mitjançant un escrit autoritzat per un advocat i un procurador, si el recurrent no és el Ministeri fiscal, escrit presentat dins dels cinc dies següents al de l'última notificació de la sentència, i en el qual s'ha de demanar testimoniatge de la sentència i manifestar la classe de recurs que s'intenti utilitzar.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.