Sentencia Penal Nº 215/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 77/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACION NUM. 77/18
PROCEDIMIENTO PENAL NÚM. 311/15
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM.00215/2018
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ
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Burgos, a seis de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por un delito
de revelación de secretos, contra D. Gregorio , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la
sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Dª Belen , y por la mercantil CODISAL
BLANCUES, S.L., en el ejercicio de la Acusación Particular, representados por el Procurador de los Tribunales
D. Jesús María Prieto Casado y asistidos por el Letrado D. Eduardo Mozas García, y siendo partes apeladas,
por vía de impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal, y el citado acusado, representado por la Procuradora
Dª Blanca Herrera Castellanos y defendido por el Letrado D. Jon Iñaki López Oliden, habiendo sido designado
Ponente el Magistrado ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 15 de marzo de 2018, cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS. - ' ÚNICO. - Probado y así se declara expresamente que Gregorio ha desempeñado su trabajo como comercial para CODISAL BLANCUES S.L. desde marzo de 20014 hasta el 14 de febrero de 2014 y que, una vez finalizada la relación laboral, comenzó a trabajar como comercial para FRIT RAVICH S.L, empresa con el mismo objeto social que CODISAL BLANCUES S.L.

Resulta probado que Gregorio , en fecha de 12 de enero de 2014, envió un correo electrónico a Leandro , jefe de producto de FRIT RAVICH S.L adjuntando un documento excell con la lista de clientes de 285 clientes de CODISAL, en el que figuraban el nombre comercial y los datos de dichos clientes, listado que había sido elaborado por el propi acusado, siendo enviado nuevamente la misma lista de clientes el día 5 de febrero de 2014 a Leandro y a otros destinatarios, entre ellos, a Belen , Gerente de CODISAL BLANCUES S.L.

No ha quedado probado que el acusado tuviera, legal o contractualmente, obligación de reserva o un pacto de confidencialidad con CODISAL BLANCUES S.L.

No resulta probado que el listado de clientes remitido por el acusado mediante correo electrónico se encontrase en un archivo, fichero o soporte de cualquier tipo al que el acusado no tuviera acceso ni que estuviera protegido por claves de acceso o por cualquier otro mecanismo de control'.



SEGUNDO . - La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue: 'FALLO. - Que debo absolver y absuelvo a Gregorio , del delito de revelación de secretos, por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio'.



TERCERO. - Por la Acusación Particular, con la representación aludida, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en los que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitidos en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito del recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo . Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan en su totalidad los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que también se dan por reproducidos en esta resolución.


PRIMERO.- Frente a la sentencia absolutoria dictada en la instancia, con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la parte personada como Acusación Particular, alegando, como motivos impugnatorios, error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, íntimamente relacionado con infracción por indebida aplicación del tipo penal del art. 279 CP ., al entender que se no han tenido en cuenta las pruebas testifical y documental que se constituyen prueba eficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, solicitando la revocación de la sentencia recurrida con la condena del inculpado como autor de un delito de difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa, recogido en el art. 279 del CP., a la pena de dos años de prisión, así como al pago de una indemnización a CODISAL BLANCUES S.L., que prudencialmente cifra en 60.000 €, con imposición de costas.



SEGUNDO.- Por tanto, el contenido básico del este motivo se sostiene en la pretensión de desvirtuar la valoración verificada por la juez 'a quo' de las declaraciones y testimonios verificados en el acto del juicio oral, sustituyendo el análisis inmediato, imparcial y fundado de la Juzgadora de instancia, por su propia valoración, alegando que de la prueba practicada, al contrario de lo que se concluye en la sentencia recurrida, se infiere la comisión por el denunciado del delito de objeto de acusación definitiva en el acto del juicio oral.

En primer lugar y, como consideración previa, debe recordarse que lo que se plantea por el recurrente es que, a través de una nueva valoración de la prueba verificada en el acto del juicio oral, se sustituya el pronunciamiento absolutorio dictado en la instancia, por otro condenatorio en esta alzada.

Para ello, conviene destacar la sentada jurisprudencia del Tribunal Constitucional a este respecto, jurisprudencia introducida por la sentencia 167/2002 del Pleno de este Tribunal, de 18 de septiembre (FFJJ 9 y 10), al establecer que ' ha precisado la doctrina en relación con la exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En concreto, la citada Sentencia establece que en el ejercicio de las facultades que el art. 795 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ) otorga al Tribunal ad quem en el recurso de apelación (que le atribuyen plena jurisdicción y desde luego le permiten revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo y modificar los hechos probados) deben respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 CE , lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar'.

En efecto, tanto la STC 167/2002 como las Sentencias posteriores que han apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) en aplicación de esta doctrina y que la han ido perfilando, resuelven supuestos en los que, ' tras una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad , esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, F J 8; 47/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 40/2004, de 22 de marzo, FFJJ 5 y 6; 111/2005, de 9 de mayo, FFJJ 1 y 2).

Sin embargo, este Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( SSTC 198/2002, de 28 de octubre, FJ 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 119/2005, de 9 de mayo , FJ 2; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1). Y desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, venimos sosteniendo que no es aplicable la doctrina sentada por la STC 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica (sobre la base de unos hechos que la Sentencia de instancia también consideraba acreditados) para cuya resolución no es necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. Allí recordábamos que el Tribunal europeo ( SSTEDH de 29 de octubre de 1991, caso Jan-Ake Andersson c. Suecia y caso Fedje c. Suecia ), precisando su doctrina en relación con la STEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , ha establecido que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que 'no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos'. Doctrina aplicada posteriormente en las SSTC 113/2005, de 9 de mayo , FFJJ 3, 4 y 5 , y 119/2005, de 9 de mayo , FJ 3. En el mismo sentido la sentencia de 30 de enero de 2006 .

Cabría pensar que con la grabación de las sesiones en del juicio en DVD. se cumplen los requisitos de inmediación y contradicción necesarios, al poder examinar el Tribunal de Apelación la práctica de las pruebas personales realizadas en primera instancia. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, incluso en estos casos, ha mantenido la doctrina anterior de él emanada. Así en sentencia nº. 120/09 de 18 de mayo , valora la grabación, pero señala que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de inmediación.

Afirma que cuando dichos órganos acuerden no celebrar vista oral deberán respetar la valoración que sobre la sinceridad de los declarantes hizo el juez que celebró el juicio, pudiendo revocarse su valoración oyendo personal y directamente a los declarantes, pero no visionando la grabación del juicio, a excepción de aquellos supuestos en los que la ley permite que se declare de otro modo, como es el caso de menores, víctimas de delitos sexuales, testigos que se encuentren en el extranjero, etc.

La sentencia reseñada nos dice que 'han sido ya numerosas las ocasiones en las que este Tribunal Constitucional se ha pronunciado acerca de las garantías que deben concurrir para que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda ser condenado por un tribunal de apelación. En el presente caso la cuestión capital que se somete al juicio de este Tribunal consiste en dilucidar si un tribunal de apelación --mediante una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez a quo, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral-- puede estimar un recurso de apelación interpuesto por error en la valoración de la prueba, fijando un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto.

(....) Advertido que en el presente caso la revocación de la Sentencia absolutoria ha estado acompañada de un pronunciamiento de condena sustentado en una valoración directa de pruebas de carácter personal que ha propiciado una modificación del relato de hechos probados, debemos examinar la cuestión que confiere singularidad al presente recurso de amparo, esto es, la referida a si las garantías de inmediación y contradicción han quedado colmadas mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia.

Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal --incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto-- viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ EDL1985/198754), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5 EDJ2009/12457).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE EDL1978/3879) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE EDL1978/3879).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho (sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero, FJ. 5).

En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el tribunal de apelación lleve a cabo un examen 'directo y personal' del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una 'nueva audiencia' en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de Mayo de 1.988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; de 29 de Octubre de 1.991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de Octubre de 1.991, caso Jan -à ke Andersson c. Suecia, § 28 ; de 29 de Octubre de 1.991, caso Fejde c. Suecia, § 32 ; de 9 de Julio de 2.002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de Marzo de 2.004, caso Pitk ä nen c. Finlandia, § 58 ; de 6 de Julio de 2.004, caso Dondarini c. San Marino, § 27 ; de 5 de Octubre de 2.006, caso Viola c. Italia, § 50 ; y de 18 de Octubre de 2.006, caso Hermi c. Italia , § 64).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' --esto es, con inmediación-- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Ahora bien, la conclusión precedente ha de completarse con dos consideraciones más, referidas ambas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria. Un primer supuesto se produce cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero (FJ. 5.b), tal déficit de viene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente (como lo es, sin duda, la grabación audiovisual) que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podrá apreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma.

Una segunda consideración es la referida a que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que las declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia puedan ser valoradas por la correspondiente Sala - aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador (sentencia del Tribunal Constitucional 16/09 de 26 de Enero, FJ. 6.b).

En esta misma línea, la STEDH de 2 de Julio de 2.002, caso S.N. c. Suecia , §§ 46, 47, 52 y 53, admite la ausencia de inmediación en relación con procesos penales por delitos sexuales en que resulten afectados menores; y las SSTEDH de 5 de Octubre de 2.006, caso Viola c. Italia, §§ 67, 70, 72 a 76 ; y de 27 de Noviembre de 2.007, caso Zagaría c. Italia , § 29, que admiten el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos --tales como 'la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a al seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de plazo razonable'--, y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado.

En nuestro ordenamiento positivo no faltan supuestos de carencia de tal actividad probatoria. Así, a Audiencia Provincial entendió que, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juez de lo Penal, estaba facultada para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, apreciando que el Juez a quo había incurrido en error al valorar tales pruebas, como consecuencia de lo cual procedió a fijar un nuevo relato de hechos probados que condujo a la condena de quienes habían sido inicialmente absueltos.

Sin embargo, lo cierto es que la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal --desde el prisma de la credibilidad de los declarantes-- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 CE .'.

En el presente caso, la parte apelante no solicitó la práctica de prueba en esta segunda instancia, por lo que no fue oído el inicialmente absuelto por los delitos cuya condena se solicita en el recurso. No corresponde a este Tribunal de Apelación suplir la inactividad procesal del recurrente acordando de oficio la audiencia del absuelto, ya que esta resolución rompería el equilibrio procesal y causaría clara indefensión a la parte acusada y absuelta en primera instancia.

Por lo indicado, no habiéndose solicitado prueba alguna en esta apelación, deberá de mantenerse la libre, racional y motivada valoración que de la prueba practicada verifica la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo de la jueza, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ). En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, la jueza 'a quo' ha motivado sobradamente el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por la jueza 'a quo' en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la juzgadora de instancia ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo la juzgadora, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho la jueza de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 ; 23 de Junio de 1.986 ; 13 de Mayo de 1.987 ; y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, supuestos que no concurren en el presente caso...'.

Por tanto, lo primero que debe señalarse es que, dada la naturaleza absolutoria de la sentencia que se recurre, y que, en definitiva, lo que se pretende es sustituir este pronunciamiento por otro condenatorio, la parte recurrente debería, al amparo de la anterior jurisprudencia, haber interesado la celebración de vista en el trámite de apelación, así como la práctica de prueba coadyuvante a la acusación formulada por el mismo.

Dicho de otra manera y como premisa inicial, debe concluirse, desde un punto de vista formal, que no puede estimarse el recurso planteado sin vulnerar con ello el derecho a la presunción de inocencia del acusado absuelto, por las restricciones en esta alzada de la pervivencia de los principios de inmediación y contradicción que inspiran el proceso penal.



TERCERO.- En todo caso, y al margen de estas consideraciones, no podemos olvidar que nos encontramos ante un recurso de apelación interpuesto ante una sentencia absolutoria, por lo que lo que, aunque los hechos son anteriores a su entrada en vigor, no podemos desconocer la Ley de Enjuiciamiento Criminal 41/2015, de 5 de octubre -por ser más garantista para el 'reo'-, que vino a santificar la conocida doctrina constitucional anterior al indicar claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el art. 790-2, y estableciendo como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia Provincial pueda anular la sentencia absolutoria dictada en la instancia indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, añadiendo el art. 790-2 párrafo 3º L.E.Cr , asimismo reformado que ...'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Sin embargo, ello exige que la parte que pide la nulidad de la sentencia absolutoria dictada en primer grado o el agravamiento de la condenatoria soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada y del examen de la grabación del acto de juicio y de la lectura de la Sentencia recurrida no se observa la concurrencia de error en la valoración de la prueba.

Por ello, de conformidad con el artículo 792.2 de la LECr resulta imposible revocar en esta alzada las sentencias absolutorias con fundamento en el error valorativo (art. 792.2); contra ellas no cabe otra impugnación que la nulidad cimentada sobre la ausencia de motivación fáctica, el apartamiento de manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, y de accederse a ella cabría la posibilidad bien de extenderla al juicio oral o no y si en ese supuesto el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al enjuiciamiento de la causa.

El Tribunal Supremo en relación con la revocación de las sentencias absolutorias ya señalaba que porque una sentencia absolutoria se base en la apreciación de pruebas personales no se convierte en inatacable. Pero, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada es anulándola y retrotrayendo las actuaciones, lo que tendría que fundarse en la constatación de que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, corregir sus conclusiones, cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal bajo los principios que rigen la vista oral.

Lo que ocurre es que tras la reforma del artículo 240 de la LOPJ no es posible decretar la nulidad de una sentencia de instancia si no se solicita así por la parte recurrente, lo que no se ha verificado en el caso ahora examinado, en el que la Acusación Particular -como única parte recurrente- se limita a solicitar la condena del inculpado, conforme solicitaba en su escrito de acusación, a saber, un delito de difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa, previsto y penado en el art. 279 del CP, hasta el punto de que el Ministerio Fiscal, como parte apelada, ahora no interesa la retroacción o nulidad para propiciar la condena del acusado, por lo que es evidente que no concurre esa irracionalidad en la valoración que justificaría la nulidad insistimos, no solicitada.

Lejos de ello, lo que se apunta en el recurso viene a reflejar una interpretación subjetiva propia de la versión que se sostiene, pero no es un argumento por el que la valoración de la prueba de la sentencia deba ser reputada absolutamente ajena a las reglas de la lógica y la razón, como decimos, se constata por la Sala que lo que se pretende por la citada parte recurrente es hacer una valoración o interpretación propia y personal de la prueba.

Por tanto, la única cuestión en la que sí puede entrar esta Sala es la relativa a si los hechos recogidos en el factum de la Sentencia pueden ser constitutivos de un delito del art. 279, aunque, en este caso, adelantamos que ello haría necesario entrar a valorar la prueba subjetiva practicada en la instancia, que está vedado por la jurisprudencia, ya que, por lo pronto, en la sentencia recurrida, se declara expresamente probado que, ' No ha quedado probado que el acusado tuviera, legal o contractualmente, obligación de reserva o un pacto de confidencialidad con CODISAL BLANCUES S.L.

No resulta probado que el listado de clientes remitido por el acusado mediante correo electrónico se encontrase en un archivo, fichero o soporte de cualquier tipo al que el acusado no tuviera acceso ni que estuviera protegido por claves de acceso o por cualquier otro mecanismo de control'.

Pues bien, la juzgadora de instancia, y en respuesta a las distintas cuestiones planteadas por la parte recurrente -sobre error en la valoración de la antigüedad del trabajador en la empresa, sobre el deber de lealtad del trabajador por la existencia de una obligación legal de confidencialidad, etc.-, sustenta su conclusión cognoscitiva, por lo que ahora interesa, en los siguientes argumentos: 1.- No es una cuestión controvertida, al haber sido expresamente reconocido, que el listado de clientes incorporados a los folios 10 y 11 de las actuaciones fue enviado por el acusado a Leandro , Jefe de equipo de FRIT RAVICH, empresa con el mismo objeto social que CODISAL y con la que comenzó a trabajar. Por ello, la cuestión a dilucidar en el presente procedimiento es si la conducta del acusado es incardinable en alguno de los tipos penales por los que se formula acusación.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular consideran que el acusado incurrió en los ilícitos penales por los que formulan acusación, respectivamente, ya que, teniendo un deber de confidencialidad con CODISAL, cedió a FRIT RAVICH (una empresa de la competencia) el listado de clientes de aquella empresa, lo que tiene la consideración de secreto de empresa, ocasionando un descenso en la facturación de CODISAL.

2.- No consta la existencia de una cláusula contractual específica que imponga al trabajador la obligación de guardar secreto ni existe pacto alguno de confidencialidad. La obligación de reserva tampoco tiene un origen legal, ya que no se ha acreditado la existencia de ninguna norma legal expresa de la que derive un especial deber de sigilo para el acusado.

Resulta probado que el acusado firmó con la empresa un documento de seguridad asumiendo las obligaciones derivadas de su condición de usuario de ficheros, ya que era un trabajador que accedía a bases de datos de la empresa y a datos de carácter personal tales como DNI, NIF, nombre, apellidos, dirección y teléfono de clientes y proveedores.

Sin embargo, se trata de un documento firmado para cumplir con las exigencias de la Ley de Protección de Datos y se refiere a los datos de carácter personal, aquellos que permiten identificar a una persona y tiene como finalidad el cumplimiento normativa sobre protección de datos para garantizar el derecho fundamental a la protección de datos personales, sin que imponga al trabajador clausula alguna de secreto o pacto de confidencialidad sobre clientes, procedimientos de organización o sobre cualquier otro tipo de información que la empresa considere relevante.

3.- No se ha acreditado que la lista de clientes se encontrarse en algún archivo, fichero u otro tipo de soporte de la empresa de carácter secreto o al que el acusado no tuviera acceso ni consta que estuvieran protegidos por una clave de acceso u otro sistema de control al efecto y la lista aportada a las actuaciones es un documento de excell que el acusado afirma haber elaborado durante sus años de trabajo.

Por ello, considera que la lista de clientes que consta en autos no forma parte del objeto material de protección de la norma ya que esos datos de clientes eran conocidos por el acusado, que había elaborado dicha lista de clientes por sus contactos comerciales con cada uno de ellos durante sus muchos años de trabajo en el mismo sector y en distintas empresas.

Así, no puede hablarse de apoderamiento o aprovechamiento por parte del acusado de secretos de empresa, sino que estamos ante una utilización de los conocimientos que había adquirido por razón de su trabajo en el sector durante varios años.

4.- Para llegar a tal conclusión tiene en cuenta la prueba subjetiva, que ahora combate la parte recurrente, señalando que 'comparecen como testigos diez de los clientes que aparecen en la lista, quienes manifiestan que conocen al acusado como comercial desde hace más de 20 años y coinciden en afirmar que le han adquirido sus productos en las distintas empresas en las que ha trabajado y no solo en CODISAL'.

5.- Finalmente, asienta la absolución del inculpado en el principio de intervención mínima del derecho penal que -según señala- 'debe quedar limitada a aquellas conductas que excedan las previsiones sancionatorias de la legislación mercantil (no se olvide que la Ley de Competencia Desleal contiene una auténtica 'tipificación' de conductas, así como las acciones pertinentes para su represión) o que, por su gravedad no pudiesen dejarse simplemente en el ámbito de la infracción y sanción administrativa o las responsabilidades de carácter civil y mercantil'.

Pues bien, como se ha señalado, el propio Tribunal Constitucional ha precisado o matizado el alcance de su doctrina en cuanto a revocación de Sentencias absolutorias, así en sentencia 170/2002, de 30 de septiembre , expone que no resulta de aplicación cuando la condena en segunda instancia, frente a la inicial absolución que se revoca, no se basa en una nueva valoración de la credibilidad del propio acusado o de la prueba testifical, sino en la distinta valoración jurídica de un hecho documentado en los autos; la sentencia 113/2005, de 9 de mayo, expone que no cabe apreciar vulneración del derecho al proceso con todas las garantías, por cuanto la condena en segunda instancia se ha fundado sobre una diferente calificación jurídica -para lo que ninguna incidencia tiene la inmediación ni las demás garantías inherentes al juicio oral- y no sobre una diferente ponderación acerca de la credibilidad de las declaraciones testificales; la 143/2005, de 6 de junio, señala que 'la prueba de cargo que sustenta la condena es la pericial presentada por la acusación... prueba que, dada su naturaleza y la del delito enjuiciado, sí podía ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes están expuestas las razones que puedan hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes llegan'; y la sentencia de 338/2005, de 20 de diciembre, en lo que sería un paso más expone la necesidad de 'distinguir entre aquellos supuestos en los cuales la nueva valoración de la declaración se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició con inmediación, de aquellos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de este mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada'.

Continúa afirmando la referida STC 338/05 , que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' Pues bien, las conclusiones, razonadas y razonables contenidas en la sentencia recurrida tras valorarse la prueba subjetiva, se podrán compartir o no, pero, en modo alguno, pueden ser calificadas de ilógicas y/o arbitrarias, por lo que, coherentemente con la doctrina y legislación anunciada, y sin entrar a valorar el fondo de la cuestión material suscitada, procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia, sin perjuicio de dejar expedita la acción civil a los efectos que procedan en derecho.

Lo cual, hace innecesario entrar a valorar los siguientes motivos de recurso aducidos por la parte recurrente

CUARTO. - De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales', procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 LECriminal, aplicando analógicamente ( Art. 4 Código Civil).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Jesús María Prieto Casado, en nombre y representación de Dª Belen y de la mercantil CODISAL BLANCUES, S.L., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en la causa núm. 311/15, y en fecha 15 de marzo de 2018, CONFIRMÁNDOSE en su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION . - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.