Sentencia Penal Nº 215/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 16/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION CUARTA
S E N T E N C I A 215/18
Ilustrísimos Señores
PRESIDENTA:
MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS
Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL
MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ
JUZGADO MIXTO Nº 1
DE DIRECCION000 .
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 491/14
ROLLO DE AUDIENCIA Nº 16/18
En Cádiz, a 21 de Junio de 2018
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al
margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio
Fiscal, por la posible comisión de un delito contra la salud pública, contra la acusada Belen , nacida en Medina
Sidonia el día NUM000 de 1992 de, hija de Sebastián y de Carmela , con Documento Nacional de Identidad
número NUM001 , vecina de DIRECCION001 (Cádiz) en la CALLE000 , Nº NUM002 , que ha sido tenido en
forma como acusada en esta causa.. Ha sido representada por la Procuradora. Sra. Dª Rocío García Chaves
y defendida por la Letrada Dª Inmaculada Vela Sánchez .
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente el Magistrado Sr. D.
MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 , con el número del margen, en las que fue acusada Belen y seguido por todos sus trámites se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de corrupción de menores previsto en el artículo 189.1 y 3 apartado a) del Código Penal, texto en vigor a partir del 24/12/2010 introducido por la reforma de la L.O. 5/2010 y de un delito de coacciones previsto en el artículo 183 bis, redacción vigente en la fecha de los hechos. De tales delitos seria autora la acusada Belen , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procediendo imponerle las siguientes penas: 1º) por el delito de corrupción de menores previsto en el artículo 189.1 y 3 apartado a) del Código Penal la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 2º) por el delito de coacciones del artículo 183 bis la pena de 2 años de prisión e igual inhabilitación, así como el pago de las costas. La Acusación Particular calificó los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, solicitando además por el delito de corrupción de menores la prohibición de aproximarse a Montserrat o a su domicilio a distancia inferior a 500 m y de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas por un plazo de 10 años, y la indemnización en concepto de daños morales en la cantidad de 6000 €.



SEGUNDO.- Dictado por el Instructor el Auto preceptivo, la representación de la acusada formuló escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación y solicitó su libre absolución, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar el día 4 de junio de 2018 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, de la acusada y de su Defensa, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Público modificó sus conclusiones provisionales, y estimando la concurrencia de las atenuantes de Dilaciones Indebidas y de Reparación del Daño, solicitó para ella la pena de cuatro años de prisión por el primero de los delitos y de once meses de prisión por el delito del 183 bis, petición a la que se adhirió la Acusación Particular. La Defensa de la acusada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando su libre absolución y alternativamente la aplicación de la atenuante analógica simple de confesión de los hechos del artículo 21.7ª en relación con el 21.5ª del Código Penal.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La acusada Belen , mayor de edad, titular del DNI NUM001 y sin antecedentes penales, en el verano del año 2013 propuso en tono de broma a Montserrat (nacida el día NUM003 /2001, de 12 años en la fecha de los hechos), a través de un mensaje de móvil por vía Whatsapp, mantener relaciones de carácter sexual, en concreto hacer un trío con la acusada y con su pareja sentimental, ambos mayores de edad en la fecha de los hechos sin concretar lugar ni momento para tal acto al no ser una propuesta seria y real. A continuación, la acusada presionó a Montserrat y contra la voluntad de la misma, con contar la conversación mantenida previamente, a sus padres, proponiendo a la misma que grabase un vídeo de contenido sexual tocándose los genitales. Acto seguido Belen , ante el temor de que sus padres supiesen lo sucedido, accedió a lo solicitado y se dirigió al cuarto de sus padres, en el domicilio sito en la CALLE001 número NUM004 , en la localidad de DIRECCION001 , llegando y se desnudó al tiempo que se sentaba en la cama y mientras se grababa con el móvil, se introdujo los dedos en los genitales, situándose enfrente del espejo. La acusada ha consignado la cantidad de 6000 € que solicita la acusación particular en concepto de daños morales, habiendo solicitado un préstamo bancario para ello de 3500 €, teniendo unos ingresos mensuales de algo más de 300 € y una hija de 2 años a su cargo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio. La posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24-2º de la Constitución Española, según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 o 10 de julio de 1.992).

Los hechos declarados probados han llegado a la convicción judicial en el modo en que han sido relatados tras examinar y valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el resultado arrojado por los medios de prueba practicados en el acto de juicio, y de los cuales puede extraerse el suficiente material probatorio y de cargo, apto para enervar la presunción de inocencia que asiste a la acusada.

Dicho material se compone en este caso, principalmente de las declaraciones de la acusada y la testifical de la menor, practicadas en el acto del juicio, así como la documental obrante en autos. La acusada que desde un primer momento se acogió a su derecho a no responder a las preguntas de la Acusación Particular, respondiendo solo al Ministerio Fiscal y a su Defensa, manifestó que era vecina de Montserrat . En 2013 mantuvo una conversación con ella. Era una broma y no pensaba que fuera a más. pues estaban hablando de bromas del colegio y no sabe cómo llegó a preguntarla, como le dijo hacer el trío. La conocía de años atrás.

Hablaban de cosas del colegio, no hablaban de cosas sexuales. Por Whatsapp le planteó si quería hacer un trío, pero en bromas y ella le dijo que sí. Le dijo que hiciera un vídeo, pero tocándose la ropa... no así. Le dijo de cachondeo que se lo decía a su madre. No sabe que entendió ella para hacerse eso. Se lo mandó a la mañana siguiente. Vio el principio y lo borró. Vino el padre a su casa de muy malas maneras y le echaba la culpa de haber difundido el vídeo. Le dijo que ella no había sido. Ella fue a la Guardia Civil y reconoció los hechos, pero que fue siempre en broma. Ratifica todo lo que ha declarado antes en la Guardia Civil y el Juzgado. Tiene una niña de 2 años. Ella tenía 20 años cuando ocurren los hechos. Le ha dejado dinero la familia para el pago.

Montserrat : declaró que tiene 16 años. Eran vecinas y tenía roce con ella, aunque no salían juntas.

Hablaron y luego ella supuestamente, no sabe cómo lo diría, habló de hacer un trío con ella y con el novio.

Cree que sí le dijo lo que tenía que hacer: tú qué harías si estuviéramos los tres, si tocarías a mi novio o a mí.. Si es ahora ella no lo hace, pero hace... Le decía si hacerle una paja al novio, y así. Ella no lo tomó en serio en ningún momento, estaban de broma pero éste tono cambio cuando después le pidió el video y le dijo que se lo mandara o se lo decía a sus padres y a su hermano, entonces fue cuando lo hizo, porque ya vio que ésto si iba en serio. Tenía que hacerlo tocándose. Le dijo que se pusiera en un espejo y se tocara. Hablo con Emilia y ella le dijo que se lo contaba todo . Ella le dijo que lo veía y lo borraba. Era su amiga y hablaba con ella normalmente. Acabo mandándolo para terminar de una vez.

En un primer momento pensó que también era de broma lo de enviarle el video. Luego terminó amenazándola. Ella insistía en que se lo mandara y que si no, se lo decía a sus padres y hermano. Era en serio. Ella le dijo que desnuda y tocándose. No recuerda si Emilia le dijo algo de broma. Sólo sabe lo que habló con ella.

Entre la proposición del trío y la del vídeo pasó tiempo no fue el mismo día,no fue en la misma conversación. Al principio no se sintió violenta, no pensó ni se esperaba que fuera en serio. Cree que lo mandó y luego lo borró. Se difunde a principios de marzo de 2014, meses después. No sabe si pudo ser que unos amigos le cogieron el móvil, lo guardaron y lo difundieron pasados unos meses. Se hizo una foto con los pechos desnudos antes y se la envió el Bigotes a sus padres.

Emilia declaró que es amiga de las dos, de Belen y de Montserrat manifiesta que la propuesta de trio se lo contaron las dos en tiempo real por Whatsapp. Belen le decía que estaba gastando una broma a la nena, . Recibía los Whatsapp de las dos. Le dijo que era broma y conociendo a Belen no piensa que fuera en serio. Montserrat le dijo al principio que la Belen se estaba quedando con ella. Después le dijo que creía que era verdad lo del video. Montserrat le dijo que se lo había mandado a Belen , el video. Belen no lo hubiera hecho en serio. Le dijo a Montserrat que no lo mandara que se podía meter en un lío. Ella dijo que le pide un vídeo, pero no de esa manera. Belen le comentó que le pide un vídeo tocándose un poco los pechos, no de esa forma.

Juan Enrique : es el padre de Montserrat dice que nunca llegó a ver el vídeo, pero supo de su existencia.

Le llamó el director del colegio y le aconsejó denunciarlo. Su hija no le ha contado quien le obligó o cómo. Fue a hablar con Belen y le dijo que no había sido la que lo había difundido. Ella negó que fuera quien le pidió hacerlo. No sabe si le hizo otras proposiciones a su hija. Su hija nunca le ha dicho porque lo hacía. Su hija ha pasado mucho, llorando y le ha afectado, teniendo que cambiar de amigas, y ha habido que ayudarla. Ha tenido problemas de sueño y le ha pasado factura.

Amadeo manifestó en juicio que es hermano de Montserrat . La amiga de su mujer le enseñó el video.

Le dijo: aparta que no quiero verlo, lo vio unos segundos. Él estaba en su casa. Cogió el móvil y llamó a su madre. Le pregunto a su hermana y dijo que la estuvieron amenazando, coaccionando. Se lo envío a la acusada y luego la acusada otra persona, otra testigo. Su hermana estaba desnuda y se hacía tocamientos en sus partes íntimas. Son vecinos de toda la vida, pero no sabía que hubiera esa amistad.

Casimiro dijo en el juicio que tiene 20 años. Son conocidos del pueblo. Conoce a Montserrat , sabe del vídeo pero no lo ha visto. Le pidieron que pasara el vídeo y él fue a casa de Belen y le dijo lo que le pedían.

Declaró en DIRECCION000 que Belen le pidió el vídeo a Montserrat (folio 111). La gente comentó eso.

También a él le acusaron de haber mandado el video. Le llaman el Bigotes . Montserrat le hablaba a él, pero él no quería porque era muy chica. Le culpó que fue él el que difundió el vídeo.

La agente de la Guardia Civil NUM005 dijo que fue la instructora de los 2 expedientes de la menor, y que denuncian los padres. El examen de los móviles lo hizo el compañero. La menor estaba normal, no tenía nerviosismo.

El agente NUM006 manifestó que no se pudo hacer el estudio en el móvil de la menor porque estaba destrozado, fue en el otro. Dijo en qué archivo se encontraba y lo localizaron y que el video tenía fecha de creación anterior a las últimas conversaciones. Está fechado cuando se grabó ahí, en esa carpeta, no cuándo se hizo.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de corrupción de menores del artículo 189.1.a), en su redacción por Ley Orgánica 5/2010, en vigor al momento de los hechos, que sanciona al que captare o utilizare a menores de edad con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte. El conocimiento por parte de la acusada de la condición de menor de edad de Montserrat y la realización del vídeo está igualmente probada por el propio reconocimiento de la acusada, aunque ésta sostiene que fue pedido de broma. La ausada admite que dijo a la menor que hiciera un vídeo, pero tocándose la ropa... no así y que le dijo de cachondeo que se lo decía a su madre. Sin embargo, la menor cuando realiza el vídeo es por temor de que se lo diga a sus padres. Consecuentemente se dan los elementos del tipo penal del Artículo 189.1.a).

Son elementos de esta figura de delito los siguientes: 1º. Sujeto activo puede ser cualquier persona imputable. Nos hallamos, no ante un delito especial, de aquellos que solo pueden cometer quienes reúnan algún requisito determinado, sino ante un delito común. 2º. El objeto del delito ha de ser material pornográfico, entendiendo por tal toda representación por cualquier medio de un menor de edad dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales; de acuerdo con el apartado c) del artículo 2 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 y ratificado por España según texto del BOE de 31 de enero de 2002. 3º. La actividad delictiva ha de consistir en cualquiera de las siguientes: producir, vender, exhibir, facilitar la producción, venta o exhibición o poseerlo para cualquiera de estos fines. 4º. El sujeto activo de este delito ha de actuar con dolo, en cualquiera de sus modalidades, directo o eventual. La imprudencia respecto de estos hechos no constituye delito, al no estar prevista como tal en nuestro CP (art. 12 ).

Hay que aclarar dos cosas: 1ª Es irrelevante que el material pornográfico tuviera su origen en el extranjero o tuviera un origen desconocido. 2ª Hay un tipo de delito atenuado para los casos en que la posesión de tal materia fuere para su propio uso, es decir, no para vender, distribuir o exhibir. Es el que la doctrina llama delito solitario (art. 189.2). Véanse las sentencias de esta sala 921/2007 de 6 de noviembre , EDJ 213183, 292/2008 de 28 de mayo , EDJ 111603, 739/2008 de 12 de noviembre , EDJ 234566, 785/2008 de 25 de noviembre , EDJ 272875, 829/2008 de 5 de diciembre, EDJ 282525 y 105/2009 de 30 de enero , EDJ 13357' ( TS 2ª 3-11-09 , EDJ 259100).

En cuanto a su naturaleza jurídica, 'Como pone de relieve la doctrina, se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz (de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real), y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos. El bien jurídico (dice la STS. 796/2007 de 1.10 ) protegido por este delito no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas' ( TS 2ª 30-9-10, EDJ 213613).

'La sentencia de esta Sala núm. 796/2007, 1 de octubre , recuerda que 'convencer a una joven de tan corta edad (solamente tenía doce años) para que se exhiba delante de la web.cam de su ordenador, mostrando sus pechos y pubis, constituye, sin la menor duda, una conducta exhibicionista de una menor; y conseguir también que la misma joven se masturbe ante dicha cámara, logrando así grabar tales imágenes (luego remitidas por correo electrónico a otra joven), constituye también una conducta de elaboración de material pornográfico, por cuanto masturbarse una persona en la forma indicada no puede ser calificado de conducta meramente exhibicionista o erótica, pues se adentra claramente en lo pornográfico, sin que la realidad social permita, en este campo, rebajar tal calificación, especialmente cuando en este tipo de conductas resultan implicadas personas menores de edad, como pone de relieve la fuerte reacción social que la divulgación de este tipo de hechos produce en la sociedad, suficientemente concienciada de la necesidad de protección a la infancia y a la juventud, hasta el punto que tanto las Naciones Unidas como la Unión Europea han promovido medidas adecuadas para proteger los derechos de ambas'.

(...) Conviene puntualizar que el delito previsto en el art. 189.1.a) del CP incluye entre sus modalidades algo más que la simple elaboración de material pornográfico en uno u otro soporte. En efecto, conforme a su literalidad -ajena a las exigencias impuestas por la buena técnica jurídica- el tipo penal también abarca la utilización de un menor de edad o un incapaz con fines exhibicionistas o pornográficos, lo que es perfectamente compatible con el desarrollo de los hechos en el ámbito privado, comprendiéndose la exhibición sólo para el propio sujeto activo del delito. De hecho, así fue entendido por esta Sala en la STS 1632/2000, 24 de octubre ).

En este caso además es de aplicación el apartado tercero del artículo 189, que dispone: 'serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) cuando se utilicen a niños menores de 13 años'.



TERCERO.- No concurre en cambio el delito de coacciones del artículo 183 bis del Código Penal, en su redacción por Ley Orgánica 5/2010, en vigor al momento de los hechos, que sanciona 'al que a través de Internet, del teléfono de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de 13 años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de 1 a 3 años de prisión o multa de 12 a 24 meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño'.

En cuanto a los elementos objetivos la ley configura un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos. Por una parte se requiere un contacto con un menor de 13 años, por otra proponer un encuentro, y por último, la realización de actos materiales encaminados al acercamiento.

-El contacto tiene que ser por medio tecnológico. La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, se trata por tanto, de un listado abierto que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse. Se destaca en la doctrina que si el menor es captado directamente y no mediante estos medios y además se comete uno de los delitos de los arts. 178 a 183 y 189 no regirá la regla concursal, sino solo el delito cometido. Por ello la exigencia de que la relación se desarrolle por medios tecnológicos parece descartar la aplicación de supuestos en los que la relación se desarrolle en el sentido real, es decir, mediante el contacto físico entre el delincuente y la víctima. No obstante otros autores entienden por el contrario que puede darse un contacto directo personal inicial que se prolongue por medios tecnológicos, lo que permitiría la realización de la conducta típica, dado que el tipo penal no especifica si ese contacto es el inicial o derivado. Si se pretende castigar estas conductas por la facilidad que supone la utilización de medios tecnológicos para captar al menor, esa captación, en muchos casos, no se agota con los contactos iniciales, por lo que sería aplicable el tipo penal al que, tras unos contactos iniciales personales prosigue la captación del menor por medios tecnológicos.

-La proposición al encuentro. Este requisito de la exigencia de que el sujeto activo proponga concertar un encuentro con el menor para cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189 responde a la introducción directa del Convenio de 25.10.2007.

-Además el tipo objetivo exige actos materiales encaminados al acercamiento. El legislador solo ha concretado en cuanto a la naturaleza del acto que tiene que ser material y no meramente formal y su finalidad encaminada al acercamiento. Estamos ante un numerus apertus de actos que el legislador no ha querido acotar en función de las ilimitadas formas de realizar estos actos.

Se sostiene en la doctrina la necesidad de hacer la interpretación de este requisito y determinar qué actos pueden tener tal consideración. Por un lado, los mismos actos deben ir 'encaminados al acercamiento', finalidad que obliga a hacer una interpretación de los términos usados por el legislador; la redacción del precepto, en principio, parece referirse al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el efecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio 'encuentro'. De aceptar la primera interpretación actos materiales como el envío de regalos que claramente tienden a fortalecer la relación que se pretende explotar integrarían el concepto exigido por el CP.

Por otro lado será preciso discernir si la exigencia de que los actos sean 'materiales' implica que los mismos deban necesariamente repercutir y reflejar más allá del mundo digital. En este sentido parece decantarse la interpretación del precepto que se ha hecho por parte de la doctrina. Ahora bien otro sector considera que si el legislador ha tomado el término material, como opuesto al espiritual conforme a la acepción de la Real Academia Española, tendrían cabida en este concepto actos digitales que no tengan repercusión física. Así considerados los actos digitales exigidos por el tipo como 'encaminados al acercamiento', no se distinguirían de los actos digitales a través de los que se ha desarrollado la relación o los que se hayan realizado para formular la propuesta de encuentro, si se entiende que los actos deben ser ejecutados para que tal encuentro tenga lugar.

En este caso, no aparece la realización de ningún tipo de actos materiales encaminados al acercamiento toda vez que en ningún momento se trató de una propuesta seria ni real, admitiendo la propia menor que todo lo concerniente a hacer el trío fué en broma y por eso le siguió el rollo, situación de broma que también corroboró Emilia , siendo la única petición seria y real la del vídeo masturbándose, por lo que no cabe la aplicación de este delito, y en consecuencia procede la absolución del mismo a la acusada.



CUARTO.- En la realización de dicho delito la defensa alega que concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y reparación del daño, como muy cualificadas. A propósito de las dilaciones indebidas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero, que la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio EDL2010/101204 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 del Código Penal EDL 1995/16398, que es la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'. El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebida, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008) en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2010).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extensión, ni siquiera en parte, de la culpabilidad. La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina en esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre, 892/2008 de 26 de diciembre, 443/2010 de 19 de mayo 457/2010 de 25 de mayo, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al ar. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la compejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso Gonzalez Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS num. 1151/2002, de 19 de junio, 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución, mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)'. Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS num. 1497/2002, de 23 septiembre, 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales'. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7, 890/2007 de 31.10, entre otras), debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009).

Asímismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17 de marzo de 2009).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso de la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresas 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

En el caso que nos ocupa, se ha invocado por la Defensa la paralización durante un año y medio desde la Providencia de 24/09/2014 hasta la de 9/05/2016, extremo efectivamente comprobado por ésta Sala y que da lugar a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º CP pero simple, no como muy cualificada.

En cuanto a la reparación del daño... La sentencia de 16 de marzo de 2006 es suficientemente explícita al respecto entendiendo parecer exigirse en el art. 21.5.ª, lo que la sentencia del TS de 3 de octubre de 2003 denomina actus contrarius por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas, y la sentencia del TS de 9 de abril de 2001, con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un 'actus contrarius' al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. Es decir, se trata de una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito, concluyendo en que lo decisivo se exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. En este sentido la sentencia 737/98 de 14 de mayo y el auto 2479/2000 de 6 de octubre precisan que sólo un acto de reconocimiento de la norma violada puede constituir una prestación positiva adecuada para disminuir la culpabilidad jurídica y generar la correspondiente compensación respecto de la pena adecuada a la culpabilidad.

La sentencia de 16 de marzo de 2006 viene a recoger en síntesis los puntos más relevantes de la doctrina forjada en las precedentes resoluciones del Tribunal Supremo. Ciertamente la regulación de la atenuante 21.5.ª en el Código Penal de 1995, en palabras de la sentencia del TS de 18 de septiembre de 2003 -- se afirma--, supone una típica decisión de política criminal del legislador, en la que ha primado la consideración del beneficio objetivo de la víctima --sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por la misma, sea por la mera disminución de sus efectos-- sobre los aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a actuar de tal manera tras la comisión del hecho punible. Este elemento subjetivo, característico de la anterior atenuante del art. 9.9 del CP de 1973, parece ahora irrelevante pues no se hace preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido, pues son dos las formas en que puede manifestarse, con lo que va más allá de la satisfacción meramente económica. Incluso la sentencia del TS de 2 de julio de 2003, tras reconocer que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño, admitiéndose no sólo la reparación de carácter económico, pues también se podría aplicar cuando se produce la restitución de los efectos del delito o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género de satisfacción que sin entrar directamente en el tipo podrán tener un cauce por el camino de la analogía ( sentencias del TS de 4 de febrero de 2000 y 16 de septiembre de 2004).

La acusada ha procedido a consignar la cantidad total solicitada por la acusación particular, consignándola debidamente con antelación a la sesión del juicio, ha tenido que solicitar un préstamo bancario además de solicitar la ayuda de familiares, pues percibe únicamente una pensión por incapacidad física del 65%, en cuantía de 368 € mensuales, teniendo además a su cargo una niña de 2 años, habiendo realizado un importante esfuerzo para llevar a cabo la consignación. Por ello cabe apreciar la atenuante del art. 21.5.ª del Código Penal, reparación del daño causado o disminución de sus efectos como muy cualificada.

No cabe en cambio apreciar la atenuante analógica de confesión invocada por la defensa de la acusada, pues como señala la doctrina del TS, la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación ( STS 1044/02, 7-6; 1527/03, 17-11). Aunque la confesión se hizo después de la detención, tratándose de una declaración muy matizada con respecto a esa confesión, lo cual impide apreciar la atenuante, esto no impide valorar el hecho de la confesión a la hora de determinar la pena concreta a imponer ( STS 34/02, 18-1, 1527/03, 17-11).

En cuanto a la pena a imponer a la acusada, el artículo 189.1 y 3a) establece la de 5 a 9 años de prisión, y concurriendo las dos atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño, ésta muy cualificada, y de acuerdo con el artículo 66.1.2ª del Código Penal procede imponerle la pena inferior en dos grados, quedando fijada en dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



QUINTO.- Los responsables de delito deben responder de los daños causados con sus actos. La indemnización, comprende los perjuicios materiales y morales ocasionados por la infracción penal pero, así como los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. Por otro lado el daño moral acoge también el sentimiento de dignidad lastimada o vejada, el deshonor, el desprestigio, la deshonra, consecuencias, que en el caso de autos se infieren de la naturaleza, trascendencia y ámbito dentro del cual se propiciaron las figuras delictivas. Dada la índole de los hechos, se fija la indemnización en 6.000 euros.



SEXTO.- Las costas deben imponerse a los responsables de delito o falta, debiendo incluirse las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Belen como autora de un delito de corrupción de menores del Artículo 189.1.a) y 3.a) del Código Penal a la pena de DOS AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho pasivo de sufragio durante el tiempo de la condena.

A que indemnice a Montserrat en la cantidad de seis mil euros por daños morales.

Igualmente le condenamos al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Se aprueba el Auto de solvencia dictado por el instructor.

Se le absuelve del resto de pedimentos.

Firme que sea la sentencia, procédase a la destrucción física de los soportes informáticos de almacenamiento que contienen información punible.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de CASACION que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.