Sentencia Penal Nº 215/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 47/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 47/2018.-
PROCED. ABREV. Nº 119/17 de Instrucción nº 3 de Granada.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA. ROLLO Nº 325/2017.-
N.I.G.: 1808743P20170001498
Ponente: Dª . Mª Maravillas Barrales León
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
- SENTENCIA Nº 215 -
ILTMOS/AS. SRES/AS:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª . Rosa María Ginel Pretel .
Dª . Mª Maravillas Barrales León .
En la ciudad de Granada, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 119/17, instruido por el
Juzgado de Instrucción Nº 3 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada, Rollo nº 325/17
por un delito de hurto y falsedad, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: Elisenda ,
representada por la Procuradora Sra. Vázquez Ostos y defendido por el Letrado Sr. Martín García y Aurelio
representado por el Procurador Sr. García-Valdecasas Conde y defendido por la Letrada Sra. Fernández
Fernández, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa
el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2.018, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que ' Elisenda y Aurelio , mayores de edad y con antecedentes penales, siendo marido y mujer, idearon un plan para enriquecerse a costa de Hortensia , aprovechando que la acusada Elisenda tenía acceso a la vivienda de esta cuando trabajaba cuidándola.

En ejecución del mentado plan, Elisenda sustrajo cheque número NUM000 , que rellenó simulando la firma de Hortensia y le estampó la cantidad de 1250 €, haciendo entrega del mismo al acusado Aurelio , que sabedor de las añadíduras que le había efectuado Elisenda , lo cobró en una oficina de la entidad bancaria sita en calle Alhamar de esta ciudaD.

Por su parte, Elisenda sin que conste intervención del otro acusado, y aprovechando su estancia en la vivienda de Hortensia le sustrajo diversas joyas valoradas en 1880 € y tres cheques. '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Elisenda y a Aurelio como autores de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa, a veintidós meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, multa de diez meses con cuota de diez euros o un dia de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnicen solidariamente a los herederos de Hortensia en 1250 euros.

Asimismo CONDENO a Elisenda como autora de un delito de hurto a ocho meses de prisión y a que indemnice a Hortensia en 1880 euros. El pago de las costas se impone por mitaD.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Elisenda Aurelio , en base a los siguientes motivos: vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Aurelio al no haberse practicado prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad y vulneración del derecho a la presunción de inocencia de Elisenda al no haberse practicado prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidaD. -

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 19 de abril de 2018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que se sustituye por el siguiente: 'En fecha no concretada, Elisenda , mayor de edad, sin antecedentes penales, aprovechando que trabajaba de cuidadora en la casa de Hortensia , cogió el cheque con numeración NUM000 el cual rellenó imitando la firma de Hortensia y con importe de 1250 euros; a continuación se lo entregó a su marido Aurelio el cual acudió a la entidad bancaria a cobrarlo sin que se haya acreditado que conociese la falsedad del mismo.'.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Elisenda Aurelio como autores responsables de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa a la pena veintidós meses de prisión, multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros y que indemnicen a los herederos de Hortensia en la cantidad de 1250 euros; asimismo se condena a Elisenda como autora de un delito de hurto a la pena de ocho meses de prisión e indemnización a Hortensia en 1880 euros.

Frente a tal resolución se presenta recurso de apelación por ambos condenados en el cual se alega, como cuestión previa, que existe un error de redacción en los antecedentes de hecho por cuanto la defensa de Elisenda modificó sus conclusiones a la vista del reconocimiento parcial de los hechos por parte de ésta.

Tal afirmación es cierta pero ello debe ser corregido mediante el correspondiente auto de aclaración por el Juez a quo.

El recurso se presenta de forma conjunta pero con peticiones distintas: en el caso de Aurelio se solicita la libre absolución y en el caso de Elisenda , la absolución respecto al delito de hurto y la reducción de pena respecto al delito de falsedad y estafa.

Como premisa común a ambos recursos, señalar (aunque ello es obvio) que las únicas pruebas que pueden ser tenidas en cuenta para enervar la presunción de inocencia que asiste a los recurrentes es la practicada en el acto del juicio oral.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia de su Pleno de 28/02/2013, señala que 'como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1889, de 3 de noviembre, FJ 2; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3, o 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo, FJ 6)'.- Y añade que la regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos que «hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral.'.-

SEGUNDO.- Conforme a ello, en el presente procedimiento, la única prueba que se ha practicado válidamente es la declaración de los imputados en el plenario; la declaración del testigo empleado de la entidad bancaria carece de valor alguno puesto que no acudió al plenario y aunque se procedió por el Juez a quo a su lectura, al no encontrarse en ninguno de los supuestos del artículo 730 de la LECRIM no puede ser tenida en cuenta; de hecho, el Juez a quo no hace referencia a la misma en la sentencia.

En cambio, la declaración de Hortensia si debió ser leída puesto que ha fallecido y ese es el supuesto paradigmático del artículo 730 antes citado, sin embargo, no se leyó la misma y la sentencia valora, como prueba de cargo, tales manifestaciones. Pero, conforme a la doctrina expuesta, tal prueba no se ha sido sometida a contradicción por lo que no es válida para enervar la presunción de inocencia.

Así las cosas, lo único acreditado (porque Elisenda lo ha reconocido) es que cogió un cheque de Hortensia , lo rellenó y le dijo a su marido que lo cobrase; alega que ya otras veces le había abonado su salario mediante cheque por lo que a su marido no le extrañó que le diese otro y que le dijo era por lo que le adeudaba la señora.

Por tanto, la conducta de Elisenda integra el delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa tal y como es calificado en la sentencia, extremo aceptado en el recurso. Se solicita que la pena que se le imponga sea de seis meses de prisión pero ello no resulta posible puesto que el artículo 77.3 del CP establece que, 'se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.' La STS de 27 de julio de 2017 señala 'La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el referido apartado (SSTS 863/2015, de 30-12, 28/2016, de 28-1, 34/2016, de 2-2, 95/2016, de 17-2 y 444/2016, de 25-5) en el sentido de que el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

El límite mínimo -señala la jurisprudencia citada- no se refiere a la pena 'superior en grado', lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día.

El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima.' La pena impuesta de 22 meses de prisión y multa de 10 meses es excesiva conforme a los criterios expuestos pues el delito de falsedad está castigado con pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses y el delito de estafa con pena de seis meses a tres años; por tanto el delito más gravemente penado es la falsedad y, de acuerdo con la doctrina expuesta, la pena mínima a imponer sería seis meses y un día de prisión y seis meses y un día de multa y el límite máximo (dado que no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ni se hace en la sentencia motivación sobre la procedencia de la imposición de una pena más grave) se considera ajustada a la entidad del hecho y gravedad del mismo la imposición de una pena de diez meses de prisión y multa de ocho meses con la cuota señalada en la sentencia.-

TERCERO.- En cambio se le deba absolver del delito de hurto puesto que no se ha practicado prueba alguna que acredite que sustrajo las joyas que se dice en el escrito de acusación y en los hechos probados de la sentencia. La única prueba vendría constituida por la declaración de Hortensia que, como consta ha fallecido, y cuya declaración no fue leída en el plenario.

Y también se debe absolver del delito de falsedad y estafa a Aurelio pues tampoco se ha acreditado que conociese la falsedad del cheque cobró en la entidad bancaria; él niega conocer tal extremo y sostiene que no le extrañó puesto que otras veces ya le habían pagado a su esposa mediante cheque. Y Elisenda afirma que le dijo que el mismo se correspondía con las cantidades que le debía Hortensia .

El Juez a quo afirma que tales declaraciones no le resultan creíbles porque durante la Instrucción declararon en otro sentido; nuevamente señalar que tales declaraciones no fueron introducidas en el debate del juicio oral ni sometidas a contradicción bien mediante su lectura bien mediante el interrogatorio practicado en el plenario. Es doctrina pacífica y reiterada quede manera que, cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores, o al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y Juez instructor; lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio, no imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral.

En ningún momento se les preguntó a los acusados por sus anteriores manifestaciones ni por las contradicciones entre ambas por lo que tampoco pueden ser valoradas como prueba de cargo.-

CUARTO.- Las costas del recurso se declaran de oficio.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. García Valdecasas Conde, en nombre y representación de Aurelio y estimando parcialmente por la Procuradora Sra. Vázquez Ostos en nombre y representación de Elisenda , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada en el rollo 325/17 en el sentido de absolver a Aurelio de los hechos objeto del procedimiento y a Elisenda del delito de hurto por el cual venía condenada declarando de oficio dos terceras partes de las costas causadas en primera instancia e imponiendo a Elisenda la pena de diez meses de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros como autora del delito de falsedad en concurso medial con un delito de estafa manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida y con declaración de oficio de las costas del recurso.- Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-