Sentencia Penal Nº 215/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 384/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00215/2018
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: RF
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2014 0008496
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000384 /2018
Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Órgano de procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 30/2015
Recurrente: Sixto
Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA
Abogado/a: D/Dª MARIA LOURDES CACHARRON SOUTO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 215/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente:
D. ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados
DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
D. MANUEL CID MANZANO
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En OURENSE, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.

VISTO, por esta SECCIÓN SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, Sala 1, en la causa arriba
referenciada, Rollo de apelación núm. 384-2018, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.
Fernández Vergara, en representación de D. Sixto asistido de la Letrada Sra. Cacharron Souto, contra la
Sentencia dictada en el procedimiento sobre del Juzgado de lo Penal núm. 1; habiendo sido partes en él, como
apelante el mencionado, acusado, y como apelados el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es
propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO PIÑA ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO - En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 4 de mayo de 2018, cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: 'Se condena a Sixto como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468.2 del C.P., concurriendo error de prohibición vencible y la atenuante de dilaciones indebidas.

Se imponen las penas de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se condena a Sixto al pago de las costas procesales'.

Y como HECHOS PROBADOS expresamente se recogen los de la sentencia apelada: El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ourense, en diligencias previas núm. 82/2014, el 4 de enero de 2014 dictó auto acordando prohibición de que Sixto se acerque, a una distancia inferior a 100 metros a Matilde su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con Matilde por cualquier medio o procedimiento durante la tramitación de la causa, que fue notificado a Sixto el 4 de enero de 2014, El 11 de agosto de 2014, la madre de Matilde acude a la Comisaria Provincial de Ourense del CNP para poner en conocimiento que desde hace días no sabía nada de su hija y que seguramente se encontraba en compañía de Sixto , al que se impuso prohibición de aproximación y comunicación respecto de su hija.

Constatado que la valoración policial del riesgo es medio, se establece un dispositivo de búsqueda y localización de Matilde .

A las 18.22 horas de ese mismo día es localizada en el puente romano de la ciudad de Ourense en compañía de Sixto .

Cuando Matilde volvió con Sixto , le enseñó un papel conforme fue al Juzgado y pidió retirar la denuncia y las prohibiciones que le impusieron.

Sixto no acudió al Juzgado para preguntar si las prohibiciones seguían o no, para cerciorarse de que, efectivamente, las prohibiciones que en su día le fueron impuestas, y le fueron debidamente notificadas, ya no estaban en vigor.

Sixto no hizo ni la más mínima comprobación para asegurarse de que las prohibiciones habían dejado de estar en vigor.

El error en que incurrió Sixto podría haberse evitado si hubiese sido más diligente.



SEGUNDO - Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO - Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación por el MINISTERIO FISCAL, en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO - Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Ilmo. Magistrado-Ponente para resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida, los cuales se tienen por reproducidos a mayor brevedad.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO - Objeto del recurso.

i. En los autos de referencia se dicta Sentencia en fecha 4 de mayo de 20 en la cual se condena a D.

Sixto como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, indicando en la sentencia 'de la documental obrante en las actuaciones y las testificales practicadas en el acto de plenario, resulta un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral que permite desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Los hechos descritos serian constitutivos de un delito tipificado en el art. 468.2 C.P'.

ii. Se interpone recurso de apelación en fecha 28 de mayo de 2018 por la representación procesal de D. Sixto contra la sentencia referenciada alegando 'vulneración del principio de presunción de inocencia', señalando 'la prueba practicada en el acto de juicio oral, principalmente declaración del acusado y de la testigo, permite considerar que Sixto actuó creyendo erróneamente que no infringió la orden de alejamiento cuando fue detenido en el Puente Romano en compañía de la que fuera su pareja sentimental. Entendemos, pues, que tal y como acontecieron los hechos en este caso concreto, nos encontramos ante un error de prohibición invencible que excluye la responsabilidad criminal y por consiguiente debe conllevar la absolución del acusado'.

Frente a dicho recurso muestra su oposición el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO - Vulneración del principio de presunción de inocencia.

i. Alega, por último, el recurrente la vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, al no existir prueba de cargo bastante respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de quebrantamiento de condena, procede indicar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral.

Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma ilícita (prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la reciente sentencia del TS de 28 de marzo de 2012 con cita de la sentencia del TS 97/2012de 24 de febrero (LA LEY 13105/2012), el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables que se acomoden al resultado de la prueba práctica.

El examen de la prueba practicada en autos, lleva a esta Sala a formar convicción en el sentido de considerar que se ha practicado prueba de cargo obtenida válidamente y que la misma es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El delito de quebrantamiento de condena, por el que se condena, recogido en el artículo 468 del código penal , bajo la rúbrica, 'del quebrantamiento de condena', se integra en el capítulo VIII del Título XX, libro II que regula los delitos contra la Administración de Justicia, de cuya denominación se desprende que el bien jurídico protegido por este conjunto de conductas, es el de la Justicia, como valor superior de la sociedad, en tanto que se exterioriza y hace actual por los órganos encargados de su administración.

Dicho delito, para su apreciación, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. La existencia y vigencia de una pena adoptada en un procedimiento penal.

2. El incumplimiento de la meritada pena por parte del acusado, de forma consciente y voluntaria , dado que el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal , es eminentemente doloso, de forma que el autor ha de tener conciencia y voluntad de incumplir la pena, siendo preciso para la comisión del delito que el penado haya sido requerido para su cumplimiento advirtiéndole expresamente de de la responsabilidad penal, por un posible delito de quebrantamiento de condena, en la que puede incurrir en el caso de su incumplimiento.

ii. La valoración de la prueba documental obrante en autos, así como la testifical verificada en el Plenario permite afirmar, como así se recoge en el relato de hechos probados, a través de la documental obrante en autos consistente en los respectivos testimonios del Juzgado de Instrucción núm. 2, que el acusado Sixto el 4 de enero de 2014 del contenido del Auto de la misma fecha, dictado por el Juzgado de Instrucción núm.

2 de Ourense, en diligencias previas núm. 82/2014, acordando prohibición de que Sixto se acerque, a una distancia inferior a 100 metros a Matilde su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con Matilde por cualquier medio o procedimiento durante la tramitación de la causa.

La sentencia declara probado que el día 11 de agosto de 2014 el acusado Sixto se encontraba en compañía de Matilde en el Puente Romano de la ciudad de Ourense. Se funda para ello en el testimonio de los agentes de la Policía Nacional que deponen en autos, quien localizaron a ambos en virtud de un dispositivo de localización de Matilde ordenado tras una denuncia de desaparición formulada por su madre, por lo que resulta evidente que no se ha quebrantado el derecho a la presunción de inocencia, que según la doctrina jurisprudencial alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que exista actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( STS 7 abril 1992 [RJ 1992, 2867]).

El relato proporcionado por los Agentes de la Policía Nacional que localizaron a Sixto con Matilde no es negado por el acusado, quien reconoce que se encontraba en compañía de la misma, después de que esta acudiera a buscarlo y le mostrase un documento en virtud del cual solicitaba retirar la orden de alejamiento que les vinculaba.

De todo ello se desprende que no se ha producido la vulneración de la presunción de inocencia alegada por el recurrente, respondiendo el relato de hechos probados a la realidad de los hechos acontecidos, según la versión ofrecida por los testigos que deponen en autos y por las propias partes, admitiendo el contenido del relato de hechos. .



TERCERO - Error de prohibición i. Constituye el núcleo del recurso combatir la calificación jurídica que se ha realizado por la juez de instancia, al considerar que el acusado no era conocedor de la relevancia típica de su conducta, al estimar que el documento exhibido por Matilde conforme al cual había acudido al Juzgado y pedido retirar la denuncia y las prohibiciones que le impusieron, suponía eliminar la antijuridicidad de la conducta.

ii. Alega, pues, el recurrente que la documentación exhibida por Matilde a el acusado es constitutiva de error invencible en la configuración de la antijuridicidad de la conducta del acusado, quien creía que actuaba en adecuación con la legalidad. Para resolver lo planteado es preciso examinar la amplia jurisprudencia de nuestro TS al respecto, donde recuerda que el consentimiento de la mujer no es elemento suficiente para eliminar la antijuridicidad de la conducta.

El Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal (LA LEY 3996/1995)', tesis fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero (LA LEY 2656/2009), en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.

El problema, no obstante -dice la STS. 61/2010 de 28.1 - no es, desde luego, sencillo. Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad.

Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originada por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

Así en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

iii. En el art. 14 C.P. se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suelo distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8.3 .

El error de prohibición ha sido objeto de numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre los que podemos destacar, por reciente, la sentencia de 4 de abril de 2018 (Roj: STS 1304/2018 - ECLI: ES:TS:2018:1304), que reiterando jurisprudencia anterior mantiene que '...el error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre ; 865/2005, de 24 de junio ; 181/2007, de 7 de marzo ; 753/2007, de 2 de octubre ; y 353/2013, de 19 de abril ).

Y no se trata de conocer, o no, sino de estar en condiciones de conocer o apreciar que lo que se ha hecho es ilícito desde un parámetro de 'suficiencia cognoscitiva...' Es decir, que sólo se producirá el error de prohibición invencible cuando el sujeto no esté en condiciones de apreciar que se encuentra ante una conducta ilícita Cuando falta el conocimiento y le fue imposible conocer la ilicitud del hecho, o no sea razonable exigirlo en las circunstancias concretas, concurre un error de prohibición invencible, pues no le era exigible al sujeto otra conducta y no se le reprocha el injusto (del acto). Si, aún actuando el sujeto sin conocimiento, le era posible comprender que vulneraba el derecho penal, estaríamos ante un error vencible, con la rebaja de pena que prevé el art. 14.3 del Código penal .

El contenido del error aquí supone el desconocimiento o la ignorancia de la prohibición o de su alcance (por creer insignificante la lesión o por consentimiento del perjudicado o víctima) o por la falsa suposición de un permiso de actuar o de una causa de justificación o de una situación de justificación. Es por ello, como dice la jurisprudencia, que el error de prohibición aparece como el reverso de la conciencia de la antijuridicidad, error que se excluye cuando el agente tiene normal conciencia del significado antijurídico de su conducta o, al menos, sospecha que supone un proceder contrario a derecho.

iv. En el presente caso el acusado tuvo noticia de la orden de protección acordada, ya que le fue debidamente notificada. No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar dejar sin efecto dicha orden o que supusiera una suspensión de la misma. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación.

En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS. 61/2010 de 28.1 ).

No puede admitirse tampoco error de prohibición basándose en que no hubo oposición por parte de la mujer a que se comunicara ella contra lo ordenado por el Juez. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28.4 ).

El acusado, como bien indica la sentencia de instancia, tuvo a su disposición comprobar si la petición de Matilde había sido acogida por el Juez, y nada hizo al efecto. Como bien decíamos anteriormente, el acusado fue notificado de una resolución judicial que imponía un mandato claro y terminante, respecto del cual fue requerido para su cumplimiento. El documento exhibido por Matilde no era más que una mera petición para dejar sin efecto la orden de alejamiento que le vinculaba. La simple lectura del documento sirve para advertir de su carácter de mera petición y por lo tanto sin virtualidad para dejar sin efecto lo ordenado por la disposición judicial.

Por ello no podemos apreciar que nos encontremos ante un error de prohibición invencible, pues el acusado tenía medios suficientes para determinar el alcance del documento que se le exhibía, bien mediante su letrado o a través de una mera comprobación con el órgano judicial que le había impuesto la orden, siendo de común conocimiento que las resoluciones judiciales solo quedan sin efecto a través de una nueva resolución, y no por la mera voluntad de la parte.



CUARTO - Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación num. 384-2018 interpuesto por D. Sixto contra la sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal núm. 1 con fecha 4 de mayo de 2018 en los autos de Procedimiento Abreviado número 30-2015, la cual confirmamos en su integridad, todo ello sin efectuar declaración en cuanto a las costas.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.