Sentencia Penal Nº 215/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5433/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
ROLLO DE SALA Nº 5433/2017
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº18 DE SEVILLA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 120/2016
S E N T E N C I A NÚM. 215/ 2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
MAGISTRADOS:
Dª.MERCEDES FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ , ponente .
D.RAFAEL DÍAZ ROCA
En la ciudad de Sevilla, a 27 de Abril de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de esta Audiencia, integrada por los
Magistrados indicados al margen, ha visto en Juicio Oral y Público la vista seguida por un delito contra la
Salud Pública y Tenencia Ilícita de Armas contra Gabriel , mayor de edad, nacido en Sevilla el NUM000
/1992, hijo de Lucio y Victoria , con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003
de Sevilla, con D.N.I nº NUM004 , con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por
esta causa, representado por la Procuradora Dª. Adoración Gala de la Cuesta y defendido por la letrada Dª.
Dolores Torres Caballero y contra Jose Daniel ,mayor de edad, nacido en Sevilla el NUM000 /1992, hijo
de Bernardino y Josefina , con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 de
Sevilla, con D.N.I NUM005 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado
por la Procuradora Dª. Adoración Gala de la Cuesta y defendido por el letrado D. Jesús Rojo Alonso s iendo
además parte el Ministerio Fiscal, y designada ponente la Ilma. Sra. Dª. Encarnación Gómez Caselles, si bien
por reordenación de las ponencias de esta Sala,corresponde el conocimiento de la misma a la Ilma. Sra. Dª.
MERCEDES FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por turno de reparto correspondió a este Juzgado el conocimiento y fallo del Procedimiento Abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción núm. 18 de Sevilla con el núm.120/2016, celebrándose el juicio oral los días 5 y 7 de marzo de 2018 , con la presencia de los acusado, su Letrado defensor y el Ministerio Fiscal, habiéndose practicado las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en autos y se valorará en los fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- El Fiscal en su calificación definitiva estimaba que habían quedado acreditados unos hechos constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el artículo 368.1 del Código Penal , en relación a sustancias que causan grave daño a la salud y de un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 563 , 564.1, primero y segundo del código penal ,siendo penalmente responsables del primero de ellos, en concepto de autores, ambos acusados, Gabriel y Jose Daniel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando para Gabriel la pena de cinco años de prisión, con accesorias del artículo 56.1 ,2º y pena de multa de 20.000€ con 5 días de arresto sustitutorio y para Jose Daniel la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000€ con 4 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago .Y por el delito de tenencia ilícita de armas del que considera único responsable a Gabriel , la pena de un año y seis meses de prisión, con accesorias del artículo 56.1 segundo del código penal (aplicando, entre los artículo 564.1 . primero y segundo lo dispuesto en el artículo 8 del código penal ) y abono de costas proporcionales .

Alternativamente el Ministerio Fiscal formula una acusación por delito contra la salud pública en relación a sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368 del código penal , por el que solicita para ambos acusados una pena de tres años de prisión, con accesoria legales y multa de 1000 € con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago. Permaneciendo el resto de su escrito de acusación en los mismos términos.



TERCERO.- . Por último la defensa alegó que no se había acreditado que sus representados hubiesen cometido hecho delictivo alguno, por lo que procedía su libre absolución. Planteando igualmente varias cuestiones previas relativas a la nulidad de las entradas y registro efectuadas en el domicilio de calle DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 , así como relativa a la cadena de custodia de las sustancias incautadas, infracción de principio acusatorio, y poniendo en cuestión tanto la comisión de un delito de tenencia Ilícita de armas, como el delito contra salud pública , que no consideran concurrentes en el caso.



CUARTO.- En el acto del Juicio Oral se procedió al interrogatorio de los acusados, testigos ,peritos y a la práctica de la prueba documental con el resultado que consta en el acta extendida por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia y en el soporte en el que se grabó la Vista.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara que :
PRIMERO .- A comienzo del mes de octubre del año 2015 se inició por el grupo segundo de la U.D.Y.C.O. (Unidad de Drogas y Crimen Organizado) de Sevilla, una investigación en torno a las actividades de tráfico de estupefacientes en su modalidad de ' menudeo', de distribución de cocaína , heroína y hachís, que se desarrollaba en la barriada de 'los Pajaritos 'de Sevilla.

En el curso de dicha investigación se comprueba que existe un flujo de entradas y salidas frecuentes en el domicilio sito en calle DIRECCION000 NUM001 NUM002 NUM003 ,que es el domicilio habitual de Gabriel y de Jose Daniel .

Los días 8, 21 y 27 de octubre de 2015 desde dicho domicilio se vendió hachís para su propio consumo a Jon (8 de octubre a las 23,30h.), Sabino y Jesús María (21 de octubre a las 12#05), siendo interceptado en las proximidades el propio Gabriel el día 27 de octubre portando una pequeña cantidad de hachís.



SEGUNDO.- A raíz de estas incautaciones, así como de la vigilancia policial que había sido llevada a cabo durante los meses de octubre y noviembre y que advirtieron del referido flujo continuo de actividades de compraventa, se acordó la entrada y registro en el domicilio mediante auto de 10 de diciembre de 2015, que fue materializada ( en lo referente al domicilio indicado : c/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 de Sevilla ) por los agentes de la policía judicial de la UDYCO a las 16,45 horas, momento en el que se hallaban en la vivienda Jose Daniel y Ezequias , (a quien se le intervino entre sus ropas 2#27gr. de resina cannabis, por valor de 30 € que estaba destinada a su consumo) y otras dos personas menores de edad .

Antes de que los agentes accedieran a la vivienda, Jose Daniel consiguió deshacerse desde una ventana que da al patio común de viviendas, de una bolsa con 8 trozos de sustancia compacta y aterronada con peso neto total de 310 gr con 2,61% de Cannabis y un trozo de cápsula de una sustancia compacta viscosa de color marrón con un peso neto de 82 gr con 2,07% de Cannabis .

Una vez en el interior del inmueble se encontró en el mismo, en una habitación situada al fondo del pasillo, documentación personal de Jose Daniel , junto a 854 € en moneda fraccionada y un envase con una bellota y media de sustancia color marrón prensada al parecer hachís con un peso neto total de 15,55 g ,con un grado de 7,54% de Cannabis y otro bote de cristal conteniendo cogollos de planta silvestre al parecer marihuana.

En una habitación situada junto al salón, fue hallada un arma corta (una pistola de aire comprimido marca Gamo ,modelo PT-85 Blow Back, con número de serie ' NUM006 ', calibre 4#5 mm), accionada por gas comprimido, y un arma larga (una carabina marca 'Norica', modelo 'Dragón' con número de serie ' NUM007 ', calibre 5,5mm, accionada por aire comprimido, con mira telescópica de la marca 'Norica' acoplada) ambas en buen estado de uso.

Asimismo 511 € en moneda también fraccionada y el pasaporte de Gabriel .

En la cocina se localizan utensilios (artefacto longitudinal con punta afilada y otra con concavidad y una cuchara de cocina ) con restos de sustancia blanca que resultó ser cocaína, y una gran cantidad de moneda fraccionada inferior a un euro.



TERCERO.- El total de la droga incautada fue de 407,55 g de hachís (resina y planta) por valor de 4830,62 €.

La totalidad del dinero incautado ascendió a 1132,32 €.



CUARTO.- Gabriel y Jose Daniel , son mayores de edad y tienen domicilio en la calle DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 , donde se dedican a la venta de drogas y sustancias estupefacientes.

A la fecha de los hechos Gabriel tenía antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, teniendo una pena suspendida por dos años desde el 8 de mayo de 2015.

Jose Daniel carecía de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368-1 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Dicho precepto castiga, como es sabido, a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines... , castigando con las pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, que en este caso referimos en atención a las sustancias intervenidas en el domicilio de c/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 de Sevilla , a Cannabis y Marihuana que se encuentran incluidas en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, Lista III del Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1.971.

Con relación a las sustancias intervenidas se valora a tal efecto el informe elaborado por el Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de esta Ciudad (Folios 655bis-655 quinquies), del que resulta que las bolsas intervenidas tanto en el citado domicilio, como las arrojadas desde él por la ventana al patio común, contenían un total de 405,4 gr.de Hachis y Marihuana (309 gr; 81gr ; y 15,4 gr) con una riqueza del 2,61%,2,07% y 7,54 % respectivamente (cantidades éstas que difieren en pocos gramos de las que aparecen en la interceptación inicial , por el necesario uso de parte para su análisis). Sustancias que la Jurisprudencia considera en consolidada linea que son de las que no causan grave daño a la Salud( STS 12-997, 17-3-99 -marihuana; STS 29-3-95 , 24-1-98 , 11-3-99 - hachis).

En su vertiente dinámica el elemento objetivo está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo. Siendo un delito de riesgo por el que genera para la salud de las personas , potenciales consumidores de las mismas ( STS 1013/2005, de 16-9 ) En el ATS 15/01/2015 , también referido a un delito de tráfico de drogas, se hace constar que '...tiene declarado esta Sala, como recuerda la Sentencia 539/2010, de 8 de junio , en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( SSTS.

de 26 de noviembre de 2006 , de 28 de octubre de 2009 y de 10 de marzo de 2010 ) que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS .

22.5.2001 ) ( STS de 14 de diciembre de 2010 )...'. De ahí que resulta esencial para llegar a la convicción jurídica de que nos encontramos ante un supuesto de actividad de tráfico , venta o favorecimiento al consumo de tales sustancias , la valoración del conjunto de elementos probatorios concurrentes que analizaremos a continuación .

En primer lugar para situar la actividad desarrollada en el domicilio aludido , contamos con la declaración testifical de los agentes de Policía que intervienen en el operativo policial desplegado meses antes a efectuarse la entrada y registro, cabe decir que a tenor de la declaración prestada en el acto del juicio por los agentes números NUM008 , NUM009 y NUM010 , éste último como jefe del grupo UDYCO que ratifica íntegramente el atestado, todos ellos han puesto de relieve que existió una labor de investigación en el curso de la cual se desarrollaron múltiples vigilancias durante los meses de octubre y noviembre del año 2015, siendo precisamente en ese periodo de tiempo donde se realizan las interceptaciones que obran a los folios 37 a 40 donde indican los agentes como testigos, que ellos presencian las actividades previas en el indicado domicilio, del cual salen las personas que posteriormente son interceptadas por los agentes de seguridad ciudadana. Esta dinámica es cuestionada por la defensa, y entendemos que no desvirtúa las manifestaciones de los agentes intervinientes , ya que éstos han descrito y especificado que ' hacían vigilancias alternas y se controlaban los consumidores , se identificaban y luego iban allí' ' vigilan directamente la casa, ven las entradas , pasa un tiempo y salen , lo siguen y lo interceptan poco después en calle próxima, incautando pequeñas cantidades de droga ' , no estando justificado por ello la afirmación de que estas interceptaciones se corresponden con otras diligencias,como plantea la defensa , pues dichos testigos aportan datos suficientes para acreditar que estaban enmarcadas en la investigación que se desarrollaba en la zona del barrio de los Pajaritos, donde han situado toda la actividad de menudeo que posteriormente motiva la petición de entrada y registro; petición que está basada por tanto en la investigación policial, tanto del domicilio como de las personas que entran y salen y de los propios investigados. Por lo tanto no entendemos que exista una manipulación por parte de los agentes de la policía con relación a la documentación e información que se le aporta al juez de instrucción para que acuerde el auto de entrada y registro de fecha 10 de diciembre de 2015, obrante al folio 94 de las actuaciones, que da cobertura a la diligencia posterior con el resultado que se ha descrito en el relato de hechos probados y que es la base de la prueba del hecho aquí analizado, debiendo en consecuencia desestimar esta primera petición de nulidad planteada por la defensa, pues el Auto dictado recoge en su hecho segundo el sustento de su decisión, relacionado con ' un amplio trabajo de investigación del grupo policial que constata la realización desde los domicilios de referencia de una actividad continuada en la modalidad de menudeo de distribución y venta de cocaína , heroína y hachis , actuando los domicilios como centros de reparto de estupefaciente', argumento y justificación que como antes se ha expuesto corroboran los agentes de la PN en el acto del juicio .

Acta de Entrada y Registro que se cuestiona igualmente por la defensa que obra a los folios 106-108 donde se recoge la diligencia material de su práctica , en la que hay relevantes datos para el enjuiciamiento , que igualmente han sido corroborados en el acto del juicio por los testigos. El primer dato es el que sitúa a uno de los acusados ( Jose Daniel )en el domicilio investigado ( c/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 , Sevilla ), en compañía de otras tres personas cuya responsabilidad en la causa,tras las oportunas investigaciones resulta irrelevante para el caso analizado, pues dos de ellos eran menores de edad y la otra persona mayor de edad ( Ezequias ) tras las averiguaciones correspondientes consta que era un mero comprador , al que se le incauta entre sus ropas una pequeña cantidad de hachis . Pero volviendo al acusado , Jose Daniel . el mismo reconoce que reside en dicho domicilio , al igual que el otro acusado( Gabriel ) que igualmente reconoce tal extremo , ambos viven allí , siendo en dicho domicilio donde como resultado de tal entrada y registro se localiza entre otras cosas una cantidad de droga , que en este caso debe analizarse a los efectos de determinar si de la cantidad incautada, 405,4 gr. , pudiera deducirse su destino al tráfico a terceras personas, o es para consumo propio , conducta que devendría irrelevante a efectos penales. En tal sentido podemos referir el ATS de 28 de septiembre de 2017, recurso 1067/2017 ,que aborda esta cuestión en el sentido de afirmar que '... se ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor habitual durante 5 días, habiéndose fijado el consumo medio en relación a hachis y marihuana que es el caso, se partiría de 5 gr de sustancia como consumo medio diario , 50gr de consumo medio durante 10 días , cantidad a partir de la cual la posesión de tal sustancia debe entenderse preordenada al tráfico ' ' La jurisprudencia , aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al trafico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, y ha fijado el consumo medio diario en relación al hachís las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS. 4.5.98 , 12.2.96 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos, STS. 1.6.97 ), e incluso la STS 403/2000 de 15.3 ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos' ( sentencia del Tribunal Supremo 903/2007, de 15 de noviembre ) .

Por tanto partiendo de las cantidades incautadas: una bolsa con 8 trozos de sustancia compacta y aterronada con peso neto total de 310 gr con 2,61% de Cannabis y un trozo de cápsula de una sustancia compacta viscosa de color marrón con un peso neto de 82 gr con 2,07% de Cannabis , que se localiza en el patio común de la vivienda y un envase con una bellota y media de sustancia color marrón prensada al parecer hachís con un peso neto total de 15,55 g ,con un grado de 7,54% de Cannabis y otro bote de cristal conteniendo cogollos de planta silvestre al parecer marihuana que se intervienen en el mismo piso, la cantidad en su conjunto supera los niveles de posesión antes referidos como sustancias destinadas al tráfico de las mimas .

Siendo preciso en este punto resaltar la testifical del agente nº NUM011 que en la diligencia de entrada y registro interviene en el patio de la vivienda,y quien de forma clara y contundente describió en el juicio como fue su concreta actuación , dejando claro de una parte que vio sin dudas que en el momento de empezar la diligencia de entrada y registro, se lanzó desde una ventana del piso referido ( DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 ) una bolsa conteniendo unas sustancias marrones , que por su experiencia identifica por su apariencia como hachis, no tiene dudas sobre ese extremo y ello es relevante a efecto de concretar la imputación en este caso, pues el Ministerio Fiscal en sus conclusiones sigue manteniendo que también se lanzó una bolsa con cocaína y de ahí su acusación en tal sentido por el art 368-1 CP en relación a sustancias que causan grave daño a la salud (aunque subsidiariamente introduce la posibilidad de aplicar la referida a sustancias que no causan grave daño ), de tal forma que la interceptación de tal sustancia viene referida y probada con la declaración del citado agente de policía que corrobora de forma insistente tanto la interceptación de esta droga como las características de la misma,ninguna duda tuvo al respecto y en tal sentido contestó a las múltiples preguntas que sobre ello se le hicieron en juicio , reconoce que recogió en el patio otras bolsas lanzadas desde otras ventanas , pero desde esa ventana en concreto ninguna duda tuvo en lo que vió lanzar y recogió , pasando a trasladar dicha información al Instructor de las diligencias, que de nuevo corrobora en juicio y ratifica las mismas , por lo que debemos entender que la intervención en el citado domicilio incluye todas estas cantidades relatadas , pero exclusivamente referidas a Hachis y Marihuana , no así a la Cocaína, pues no ha quedado probado que fuese lanzada desde este domicilio la bolsa que la contenía , ni tampoco son relevantes a estos efectos las sustancias que la policía intercepta en la entrada y registro al retirar ciertos utensilios de la cocina ( cuchillo y cuchara ) que contenían cierto polvo blanco , que posteriormente resultaron ser restos de cocaína , pero sí en una cantidad irrelevante a los efectos de poder basar una condena,por los argumentos ya referidos.

Otra cuestión a analizar sería la valoración que alegan las defensas de ser unas sustancias destinadas al consumo propio y compartido de ambos ocupantes de la vivienda, por lo cual se hace preciso analizar el posible consumo compartido. Al respecto la resolución antes mencionada,( ATS de 28 de septiembre de 2017, recurso 1067/2017 ,) con cita de la STS 508/2016, de 9 de junio , establece que su apreciación queda sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos: '... 1) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015, de 23 de julio , y las que en ella se citan).

2) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo.

3) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes.

4) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales.

5) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo...' Elementos que podríamos analizar partiendo del primero de los requisitos exigibles, que es la existencia de un consumo de sustancias estupefacientes en los acusados , circunstancia que en este caso , donde ninguna documentación ni informe obra en las actuaciones que corrobore su simple manifestación de ser consumidores , incluso siendo admitida no determinaría por esa carencia probatoria referida , que podamos determinar el grado de adicción y cantidades consumidas por ellos precisas por parte de los poseedores de las sustancias referidas , de ahí que entendamos irrelevante la mera referencia aludida por los acusados , hecha en estrictos términos de defensa , que por el razonamiento expuesto desestimamos .

Plantea también la defensa tacha respecto de la cadena de custodia de la droga intervenida , pudiendo recordar al respecto que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2010 establece: 'Su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio', destacando en este caso, lo referido por el agente número NUM011 que es quien interviene en el patio de la vivienda que recoge la droga lanzada y la entrega al Instructor del expediente al que igualmente hace las concreciones oportunas sobre los extremos aclarados en juicio y ésto hay que enlazarlo con las pruebas que con posterioridad se hacen de las sustancias intervenidas, las cuales pasan desde la interceptación en el domicilio (folio 106 a 108 y folios 155 a 158), a la remisión que se hace para su análisis (folios 172, 257 y 259) y finalmente el resultado del análisis de la droga se realiza( folio 339 a 342) donde se concreta la identificación de las muestras: 15-QSE-650-1, 15- QSE-651-3, 15-QSE-650-4, 15-QSE-651-5, 15-QSE-651-6; así como el resultado del resto de diligencias de investigación relativos a la droga intervenida ( folios 526 y 527 y folio 553) donde se indica el principio activo de las referidas sustancias , en concreto del polvo prensado 309 g con un principio activo de 2,61% de cannabis, que finalmente tuvieron el resultado de localizar , identificar y analizar en ellos hachís , cogollos y algo de cocaína en concreto en la cuchara intervenida en la cocina del domicilio.

Destacar también la STS de fecha 29 de septiembre de 2010 , citando auto de fecha 18 de febrero de 2.010, postula: 'En cuanto a la regularidad de la cadena de custodia (...) lo realmente determinante es que vengan a coincidir todos los datos identificativos (procedimiento, número de cápsulas en total, pesaje, etc.) lo que avala que se trataba de los mismos efectos' .

La coincidencia de todos los datos referidos intervención , remisión , toma de muestras y análisis no permite admitir la duda razonable sobre la ruptura de la cadena de custodia que plantea la defensa , por lo que no cabe sino rechazar la posibilidad de que la sustancia analizada no corresponda a la intervenida en las referidas diligencias llevadas a cabo en c/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 de Sevilla , en la entrada y registro efectuada el 10-12-2015 .

También se plantea por la defensa un posible un quebrantamiento del principio acusatorio , ya que según expuso en su informe el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación hizo referencia al peso de la droga pero no al grado de su pureza, dato al que sí hace referencia en su informe final en el acto del juicio , lo que entiende que puede generarle una indefensión a los acusados. Tal planteamiento debe desestimarse ,pues el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal que obra en los autos ,tiene carácter provisional hasta su elevación a definitivas ,en el cual no ha incluido datos nuevos desconocidos por las defensas , ya que vienen referidos a valoraciones obrantes en las actuaciones donde se recogen dichos porcentajes en el informe sobre análisis cualitativo de la droga , documentación que será analizada en su conjunto, tanto los folios 339 a 342 así como el resultado del resto de diligencias de investigación relativas a la droga intervenida ,en concreto los folios 526 y 527 y folio 553 donde sí consta el principio activo de las sustancias intervenidas en concreto del polvo prensado 309g con un principio activo de 2,61% de cannabis,y resto de elementos valorados en los mismos.



SEGUNDO.- Como se refiere en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre '... para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes: 1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En este caso queda acreditado por tanto que efectivamente existía una actividad de venta de sustancia estupefaciente (Hachis) desarrollada en el citado piso ( c/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 , Sevilla ), en el que fue intervenida la cantidad de droga ya expuesta y con el informe realizado por el Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía Científica no impugnada en el plenario, evidencia la presencia en las muestras extraídas y el análisis cualitativo y cuantitativo realizado por el Área de Sanidad corrobora la presencia en el alijo intervenido de estos principios activos.

Elementos básicos para concretar la posible responsabilidad por un Delito contra la Salud Pública del art 368-1,inciso último ,en relación a sustancias que no causan grave daño a la salud, a analizar en los siguientes fundamentos jurídicos .



TERCERO.- Se formula acusación por el Ministerio Fiscal por un delito de Tenencia Ilícita de Armas de los art. 563,564.1,1ºy2ºdelCP .

Pudiendo destacar como características de este delito las siguientes: - su objeto material, que está constituido por las armas de fuego, entendidas como instrumentos aptos para dañar o para defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora.

- el bien jurídico protegido lo es no solo la seguridad del Estado, sino también la seguridad general o comunitaria, para los que supone un gran riesgo y peligro como instrumentos aptos para herir o incluso matar , que se encuentran en manos de particulares sin la fiscalización y el control que supone la presencia de unas guías de pertenencia y unas licencias para su uso.

- se trata de un delito de los llamados de amplio espectro, pues puede ir desde la simple detentación o posesión más o menos intrascendente , hasta los casos que supongan un grave atentado contra la paz social por el nº o calidad de la personalidad del poseedor o la finalidad a la que se pueda destinar.

- por último se trata de un delito de ' propia mano ' que se comete por aquel que forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma.

- siendo preciso además que exista un ánimo posesorio que excluye las detentaciones fugaces, pasajeras o momentáneas ( STS 16-12-2002 ) y en el presente caso efectivamente consta que en el domicilio referido se intervino un arma corta (una pistola de aire comprimido marca Gamo ,modelo PT-85 Blow Back , con número de serie ' NUM006 ' , calibre 4#5 mm), accionada por gas comprimido, de tipo semiautomático, con cañón estriado y dimensionado para balines esféricos, la cual se encuentra recogida en el Artículo 3º, Categoría 4ª, Punto 1º , Sección 3ª del actual Reglamento de Armas , para cuya posesión no se requiere la obtención de licencia, ni guía de pertenencia, siendo necesario tan sólo estar en posesión de la tarjeta de armas, tal como viene recogido en el artículo 96 . sexto, debiendo figurar en dicha tarjeta el número de DNI los datos personales cuando el titular sea persona física.

Y un arma larga (una carabina marca 'Norica', modelo 'Dragón' con número de serie ' NUM007 ' , calibre 5,5 ,con mira telescópica de la marca 'Norica' acoplada ), la cual se encuentra clasificada en la categoría cuarta, . dos, del artículo tercero, sección tercera del vigente reglamento de armas accionada por aire u otro gas comprimido, para cuya posesión no se requiere la obtención de licencia, ni guía de pertenencia, siendo necesario tan sólo estar en posesión de la tarjeta de armas, tal como viene recogido en el artículo 96 .

sexto, debiendo figurar en dicha tarjeta el número de DNI los datos personales cuando el titular sea persona física.

Encontrándose ambas armas en buen estado de uso.

Descripción de las referidas armas que se lleva a cabo en el informe obrante a los folio 575 a 584, realizados por la Brigada Provincial de Policía Científica, en su Laboratorio Territorial de Balística Forense.

Debiendo llegar por tanto a la conclusión de que tales armas y su tenencia en este caso implicarían una mera infracción administrativa, en el caso de carecer de la licencia o tarjeta correspondiente a la misma, extremo que no ha quedado acreditado en las actuaciones, de ahí que procede su absolución por estos hechos como la calificación jurídica expuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación elevado a definitivo en el acto del juicio, sin perjuicio de la sanción administrativa que pudiera corresponderle por tal carencia de la documentación oportuna. Según dispone la sentencia de la audiencia Provincial de Cádiz, nº 5/2018,de 19 de marzo de 2018 , ' el citado precepto castiga con la pena de uno a dos años de prisión, si se trata de armas cortas y con la pena de seis meses a un año si se trata de arma larga, castigando la tenencia si licencia de armas reglamentadas únicamente cuando se trate de armas de fuego. Por armas de fuego debe entenderse los instrumentos aptos para dañar o para la defensa, si se encuentran en condiciones de funcionamiento y capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de pólvora( STS 242/1998, de 20 de febrero ; 1071/2006, de 8 de noviembre ; 555/2007, de 27 de junio ). Definición que se encuentra en sintonía con la que se contienen el artículo uno del real decreto 137/1993, de 29 de enero por el que se aprueba el reglamento de armas, en el que se dispone en su número uno, que por arma de fuego debe entenderse ' toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda transformarse fácilmente para lanzar un perdigón, bala o proyectil por la acción de un combustible propulso r', añadiéndose que a ' estos efectos se considerará que un objeto susceptible de transformarse para lanzar un perdigón, bala o proyectil por la acción de un combustible propulsor cuando tenga la apariencia de un arma de fuego y debido a su construcción o el material con el que está fabricada, pueda transformarse de este modo '.

El artículo 564 tipifica un delito de propia mano que comete aquel que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas persona o en último caso pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente su libre disposición ( STS 685/2009, de 20 de septiembre ). Y en cuanto al elemento subjetivo se requieren que junto a la detentación, posesión o disponibilidad real mediata o inmediata, concurra el ' ánimus posidendi ' o simplemente 'detienendi', no siendo indispensable un 'ánimus domini' o 'rem sibi habendi '. Es en todo caso un delito permanente por la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño( STS 1071/2006, de 8 de noviembre y 555/2007, de 27 de junio ).

Estimando en base a lo expuesto que procede dictar una sentencia absolutoria respecto del delito de tenencia ilicita de armas imputado .



CUARTO.- .- De dicho delito contra la Salud Pública del art. 368-1 inciso último del CP son responsables criminalmente en concepto de autores, ambos acusados, Gabriel y Jose Daniel , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran conforme a lo dispuesto en el art. 27, en relación con el art. 28 ambos del Código Penal , por las razones expuestas en el fundamento jurídico primero .

Habiendo quedado acreditada la intervención de ambos implicados en atención a los razonamientos expuestos con anterioridad , donde destaca en relación a Jose Daniel , que su intervención en los hechos se corrobora de una parte por su presencia en el domicilio donde se incauta la droga referida el mismo día que se lleva acabo la diligencia de Entrada y registro en la que produce la incautación , habiendo reconocido que comparte ese piso de forma habitual y como residencia con el otro acusado Gabriel , el cual por otra parte presenta una acreditada intervención en los hechos como consecuencia de las diferentes investigaciones efectuadas policialmente y que corroboran los agentes de PN con números NUM008 y NUM009 indicando que las transacciones efectuadas los días 8 de octubre y 21 de octubre de 2015 se realizaban cuando Gabriel se encontraba en el domicilio sito en calle DIRECCION000 NUM001 NUM002 NUM003 , siendo entonces cuando accedíaN las personas que posteriormente fueron interceptadas por la policía llevando las pequeñas cantidades de droga adquiridas. Si bien comprueban dichos testigos que seguía habiendo flujo de entradas y salidas cuando Gabriel estaba fuera del domicilio, lo que les hace pensar que había otra persona que participaba en la actividad de venta, dato que se corrobora posteriormente cuando se lleva a cabo la diligencia de entrada y registro en el domicilio y se incauta la droga referida, cuando el citado Gabriel no estaba físicamente en el domicilio y sí el segundo de los acusados .

Llegando en definitiva a la conclusión de que ambos acusados participaban de forma activa y directa en los hechos imputados y deben responder por ellos en concepto de autores .

Para la determinación de la pena a imponer, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ,dada la actividad desplegada y la cantidad de sustancia intervenida en las diligencias, así como la no concurrencia de circunstancias modificativas de de la responsabilidad criminal de ninguno de los condenados ,procede fijar la pena en sus niveles mínimos ;si bien el importe de la multa se corresponderá con el tanto mínimo del valor de la sustancia intervenida , que será de 4900 € .



QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad.



SEXTO.- El artículo 127 del Código Penal determina que toda pena que se impusiere por un delito llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provinieran y los instrumentos con que se hubiere ejecutado, a no ser que pertenecieran a un tercero no responsable del delito, y de conformidad con los criterios establecidos en el mencionado precepto, procede acordar el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

SÉPTIMO.- Los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 242 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , determinan los criterios de imposición de las costas y los conceptos comprendidos en las mismas, y de conformidad con lo establecido en dichos preceptos, los acusados Gabriel y Jose Daniel deberá hacerse cargo cada uno de ellos de un tercio de las costas causadas, siendo declaradas de oficio el tercio restante de las costas .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gabriel y a Jose Daniel como autores responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido en relación a sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de 1 AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 4.900 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 DÍAS de privación de libertad en caso de impago .

En cuanto a las costas procesales , ambos condenados responderán cada uno de ellos de un tercio de las costas causadas , declarando de oficio el tercio de costas restante.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Asimismo, debemos ABSOLVER a Gabriel del delito de Tenencia Ilícita de Armas del que venia siendo acusado.

Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales, las resoluciones que sobre la capacidad económica del acusado dictó el Sr. Juez de Instrucción.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, tiempo que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia , contra la misma pueden interponer en esta Sección recurso de apelación para ser resuelto por la Sala de lo civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , todo ello de conformidad a lo establecido en los artículos 846 ter y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.