Sentencia Penal Nº 215/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 68/2020 de 08 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 68/20.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 202/16.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM. 00215/2020

En la ciudad de Burgos, a ocho de Septiembre de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delitos de robo hurto y de ejercicio arbitrario del propio derecho contra Everardo y Federico, cuyas circunstancias personales constan en autos, representados por el Procurador de los Tribunales D. Marcos María Arnáiz de Ugarte y defendidos por el Letrado D. Eduardo Pérez-Fadón Díaz-Oyuelo, en virtud de recurso de apelación interpuesto por los reseñados, figurando como apelados Gumersindo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Victoria Recalde de la Higuera y defendido por el Letrado D. Vicente Pérez de la Torre, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'en fecha nueve de Agosto de dos mil quince, Federico y Everardo se dirigieron, con un toro de color rojo, al callejón sito en la calle Los Pinos de la localidad de Gumiel del Mercado (Burgos), donde se encontraba depositado un cazo de una pala propiedad de Gumersindo, y una vez allí procedieron a cargar el cazo en el toro, lo taparon con un plástico y lo llevaron a un anexo del cementerio donde apareció seis meses más tarde, al ocasionarse un incendio en el lugar'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia 330/19 de 16 de Diciembre, recaída en la primera instancia, dice: 'condeno a Federico y a Everardo, como autores de un delito de realización arbitraria del propio derecho, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de multa, con cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Absuelvo a Federico y a Everardo del delito de hurto por el que venían siendo acusados.

Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Gumersindo en la cuantía de setecientos noventa y tres euros con cincuenta y un céntimos (793'51,- €.) que devengará el interés legal correspondiente, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Se impone a los condenados la obligación de satisfacer la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la mitad restante'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Everardo y Federico, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y la acusación particular, que se opusieron a la estimación del recurso, remitiéndose las actuaciones originales a la Ilma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

PRIMERO.-Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Everardo y Federico, fundamentado en: a) error en la valoración que de la prueba practicada en Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia; b) vulneración de precepto legal por indebida aplicación del artículo 455.1 del Código Penal (realización arbitraria del propio derecho); y c) impugnación de la cuantía indemnizatoria establecida en sentencia.

SEGUNDO.-Siguiendo un criterio lógico deberemos abordar en primera lugar el alegato de aplicación indebida del artículo 455.1 del Código Penal, ya que su estimación hace innecesario abordar los restantes argumentos en los que el recurso se fundamenta.

Al respecto, debemos indicar que la sentencia nº. 109/17 de 14 de Septiembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo nos dice que 'el artículo 455.1 del Código Penal castiga a quien ... para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas.... En ese sentido, la jurisprudencia se remite al concepto de fuerza en las cosas a los artículos referidos a los delitos contra el patrimonio, y más concretamente a los robos con fuerza en las cosas (si bien interpretado ello con un carácter restrictivo ya que caso contrario, se llegaría a penar menos a quien sin motivo ni razón se apropia de lo que no le pertenece, de aquellos que aún faltándole la facultad de disposición, se adueñan mediante fuerza de lo que le pertenece). Respecto de sus requisitos, se exige: a) En cuanto a la relación jurídica extrapenal preexistente, antaño se exigía que el autor del delito fuera titular de un crédito lícito, vencido y exigible. Con la nueva redacción dada al tipo de realización arbitraria del propio derecho en el art. 455 del Código Penal, cabe aplicar éste respecto de derechos no crediticios u obligacionales, como los reales; b) En cuanto a la dinámica, con la actual redacción, y si se trata de hacer efectivos derechos de propiedad o reales, la apropiación deberá recaer sobre los bienes que constituyen el objeto de los derechos; c) En cuanto al propósito de realizar un derecho propio, y por lo que se refiere al elemento subjetivo del injusto, la jurisprudencia ha entendido que el mismo determina la eliminación del ánimo de lucro, lo que marca la diferencia con el robo. La intención de enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el artículo 455 del Código Penal, se busca la reparación de un empobrecimiento injusto; además, debe ser empleada violencia, intimidación o fuerza en las cosas.

(.....) Al hilo de lo anterior, se deja constancia de que se asevera en la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 3ª, de 23 de Febrero de 2.011, que la más moderna doctrina jurisprudencial, de la que son paradigmáticas las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2.003; 26 de Octubre de 2.008; y 29 de Junio de 2.009, considera que el delito de realización del propio derecho ha sido modificado por el Código Penal de 1.995, que ha extendido esta figura delictiva a la realización de cualquier derecho, suprimiendo la exigencia de que se cometa mediante el apoderamiento de cosa perteneciente al deudor, y se admite que pueda realizarse, no sólo con violencia e intimidación, sino también con fuerza en las cosas. La jurisprudencia del Alto Tribunal, ha analizado los requisitos de ésta figura delictiva: a) En cuanto a la relación jurídica extrapenal preexistente, se exigía que el autor del delito fuera titular de un crédito lícito, vencido y exigible ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Mayo, 20 de Septiembre y 25 de Noviembre de 1.985), y si la deuda no fuese exigible se concreta en robo ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 1.981). Con la nueva redacción dada al tipo de realización arbitraria del propio derecho en el artículo 455 del Código Penal, cabe aplicar éste respecto de derechos no crediticios u obligacionales, como los derechos reales. Este derecho propio que exige el tipo, ha de ponerse en relación con su misma existencia jurídica, antes de ser reclamado, y la creencia errónea del mismo podría hacer entrar en juego la teoría del error; b) En cuanto a la dinámica, en relación al tipo, anteriormente se admitió que el delito pudiera perpetrarse mediante el apoderamiento de la cosa debida o de otra, puesto que el patrimonio del deudor responde con todos sus bienes ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Noviembre de 1.984; 15 de Marzo de 1.988; y 24 de Abril de 1.992), pero se estimaban constitutivos de delito contra el patrimonio los apoderamientos que superasen de forma importante el valor de lo adeudado ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 1.981); pero con la nueva redacción, si se trata de hacer efectivos derechos de propiedad o reales, se acudirá a vías no legales, y ya no es necesaria la apropiación de bienes concretos. Ha habido sentencias que exigían el requerimiento previo directo y personal al presunto deudor ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 1.990; y 21 de Marzo de 1.991). Hoy, sin embargo, la dinámica comisiva requiere emplear violencia, intimidación o fuerza en las cosas, no exigiéndose para su consumación la efectiva realización del derecho que se considera lesionado por el agente; c) En cuanto al propósito de realizar un derecho propio, elemento subjetivo del injusto, la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 1.981; y 26 de Febrero de 1.982) ha entendido que no se exige ánimo de lucro, lo que marca la diferencia con el robo (y con la extorsión). La intención de enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el artículo 455 del Código Penal de 1995 se busca la reparación de un empobrecimiento injusto.

Todos y cada uno de los elementos citados deberán acreditarse motivadamente en sentencia, motivación que recoge una triple vía (fáctica, jurídica y penológica).

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2.006 establece que 'la exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras sentencias de 14 sentencias de 14 de Mayo de 1.998; 18 de Septiembre de 2.001; 15 de Marzo de 2.002; 20 de Abril de 2.005):

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución, Motivación Fáctica.

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas, Motivación Jurídica.

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas, Motivación de la Decisión, por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2002).

(.....) Este deber de motivación requiere, por consiguiente, no sólo la necesidad de argumentar --siquiera sea de manera sucinta-- el proceso jurídico de la subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos penales aplicados. Exige, además y previamente, la explicitación motivada de los medios probatorios utilizados por el Tribunal sentenciador para fundamentar su convicción en relación a los hechos que se declaran probados en el relato histórico, la participación que en los mismos haya tenido el acusado que allí se describe y los datos fácticos de los que pueda inferirse racionalmente el elemento subjetivo del tipo penal aplicado. Por ello cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 32/00 de 19 de Enero, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. La motivación fáctica, insiste la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1488/01 de 4 de Octubre exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos, aunque no es necesario examinar todos y cada uno de los hechos de la prueba que se practicaron, bastando con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados'.

En el presente caso, el fundamento de hechos probados de la sentencia dictada en primera instancia dice literalmente que 'en fecha nueve de Agosto de dos mil quince, Federico y Everardo se dirigieron, con un toro de color rojo, al callejón sito en la calle Los Pinos de la localidad de Gumiel del Mercado (Burgos), donde se encontraba depositado un cazo de una pala propiedad de Gumersindo, y una vez allí procedieron a cargar el cazo en el toro, lo taparon con un plástico y lo llevaron a un anexo del cementerio donde apareció seis meses más tarde, al ocasionarse un incendio en el lugar'.

En el fallo de la sentencia dictada se condena a Federico y Everardo como autores de un delito de realización arbitraria del propio derecho.

En su fundamentación jurídica se establece que 'en el presente caso, analizando la prueba practicada se considera acreditado que concurren los tres elementos del tipo penal, ya que la relación jurídica preexistente es el derecho de propiedad de los acusados sobre los terrenos donde se depositaba el cazo, habiendo manifestado claramente Everardo que el cazo le impedía pasar por un terreno que es suyo, y el propio perjudicado, Gumersindo reconoce que tiene conflictos e incluso litigios judiciales por la propiedad de ese terreno. También se considera acreditada la dinámica de empleo de fuerza en las cosas porque los acusados hubieron de emplear una máquina de importante tamaño (un toro) para poder arrastrar el cazo y cargarlo, habiendo indicado el testigo Fernando, que oyó un ruido muy fuerte de motor, luego un ruido de arrastrar algo como un contenedor, lo que claramente conlleva el empleo de fuerza; y el elemento subjetivo queda acreditado porque lo que pretendían los acusados era satisfacer su deseo de dejar libre el callejón para poder utilizar su propiedad, y desalojar así una máquina de lo que consideran propiedad privada y exclusiva suya, para cuya probanza han aportado prueba que no se examina por no ser objeto de este juicio ni de esta jurisdicción la cuestión de la propiedad de la finca. Evidentemente este elemento subjetivo no ha quedado probado con una prueba directa, pero se infiere de la actitud de los acusados, valorada junto con la existencia de un conflicto sobre la propiedad, y junto con la declaración de Everardo manifestando que les molestaba el cazo para pasar por su propiedad.

De acuerdo con lo anterior se considera que los hechos declarados probados sí reúnen los elementos exigidos por el tipo penal, y constituyen un delito de realización arbitraria del propio derecho'.

Se aprecia por este Tribunal de Apelación una clara incongruencia entre los hechos considerados probados y la subsunción que de los mismos realiza la Magistrada-Juez 'a quo', sin que en los primeros se recojan elementos objetivos y subjetivos necesarios para el nacimiento del delito objeto de acusación y final condena, y sin que proceda convalidación de dichos hechos con lo recogido en la fundamentación jurídica, convalidación que se realizaría en perjuicio del reo para obtener una sentencia condenatoria no acorde con los hechos considerados como probados.

Así nos recuerda la sentencia nº. 33/17 de 13 de Marzo de la Audiencia Provincial de Ciudad Real que 'conviene recordar al respecto que según se razona en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de Junio de 2.009 'el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora y en él deben constar (nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Noviembre de 2.002), todos los elementos de conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que, en los fundamentos jurídicos, han de dedicarse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros ( sentencia de Tribunal Supremo nº. 1570/04 de 30 de Diciembre)'.

En este sentido las sentencias del Tribunal Supremo nº. 598/06 de 1 de Junio; 139/09 de 24 de Febrero, recuerdan que la jurisprudencia de esta Sala ha convalidado, en ocasiones, referencias fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia, pero lo ha hecho, en ocasiones para acordar la absolución y, en otras, cuando en la fundamentación de la con lo indicado sentencia se complementan aspectos fácticos ya expresados en el hecho probado, a manera de desarrollo de los hechos probados, pero no ha admitido esa anómala redacción cuando los elementos fácticos necesarios para la subsunción no aparecen en el hecho probado'. Doctrina reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de Octubre de 2.011, entre otras.

En definitiva el Tribunal Supremo viene manteniendo que los elementos del tipo objetivo del delito incluidos los relativos a las circunstancias agravantes, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos, en perjuicio del acusado, con el contenido de la fundamentación jurídica.

(.....) Sentado lo anterior, la lectura de los Hechos Probados de la sentencia recurrida nos lleva a la conclusión de que, ciertamente, no recoge los elementos fácticos del delito por el que el recurrente ha sido finalmente condenado

(.....) No siendo posible integrar el relato de Hechos Probados en perjuicio del reo, debemos concluir que la sentencia recurrida infringe el artículo 556 del Código Penal en la medida en que los Hechos declarados Probados no reúnen los requisitos exigidos para ser subsumidos en el delito que en dicho precepto se describe'.

La falta de congruencia entre el fundamento de hechos probados y la condena emitida en base a los mismos podría haber dado lugar a nulidad de la sentencia, sin embargo ello no es ahora posible ya que ninguna de las partes solicitó expresamente la nulidad, tal y como establece el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ('en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribuna') l.

La narración de hechos probados de la sentencia no es suficiente para deducir de la misma la comisión del delito de realización arbitraria del propio derecho, faltando narración de los elementos objetivos y subjetivos anteriormente reseñados. Pero, aun cuando no se compartiese esta posición, debemos indicar que, tanto en fundamentación fáctica como en la jurídica de la sentencia objeto de recurso, falta uno de los elementos esenciales del delito como la utilización de violencia en las personas (vis física), fuerza en las cosas (vis in rebus) o intimidación (vis compulsiva).

Es claro que no existe violencia o intimidación en las personas. La Magistrada-Juez de instancia considera concurrente fuerza en las cosas como medio comisivo del delito de ejercicio arbitrario del propio derecho, tesis no compartida por este Tribunal de Apelación.

Como antes hemos indicado 'la jurisprudencia se remite al concepto de fuerza en las cosas a los artículos referidos a los delitos contra el patrimonio, y más concretamente a los robos con fuerza en las cosas (si bien interpretado ello con un carácter restrictivo ya que caso contrario, se llegaría a penar menos a quien sin motivo ni razón se apropia de lo que no le pertenece, de aquellos que aun faltándole la facultad de disposición, se adueñan mediante fuerza de lo que le pertenece)' ( sentencia nº. 109/17 de 14 de Septiembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo), es decir el concepto de fuerza en las cosas es un concepto normativo cuyo contenido se encuentra en los artículos.238 y 239 del Código Penal respecto al que no cabe realizar interpretaciones extensivas ( sentencia nº. 24/11 de 1 de Febrero del Tribunal Supremo o sentencia nº. 91/19 de 6 de Mayo de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz).

El artículo 238 del Código Penal recoge como fuerza en las cosas: 1.º Escalamiento; 2.º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana; 3.º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo; 4.º Uso de llaves falsas; 5.º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda', mientras que el artículo 239 del mismo texto legal nos dice que son llaves falsas, a los efectos del artículo anterior '1. Las ganzúas u otros instrumentos análogos; 2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal; 3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar'.

Cargar un cazo de una pala excavadora en un toro para desplazarla a otro lugar no es incluible en el concepto y modalidades de fuerza en las cosas (vis in rebus) que enumera el artículo 238 del Código Penal, concepto y modalidades que, además, deben ser aplicados con criterios restrictivos, ello impide estimar cometido el delito de realización arbitraria de un derecho propio.

Por todo lo indicado, no siendo preciso entrar a valorar los restantes motivos de impugnación, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

TERCERO.-Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto por Federico y Everardo, procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en primera instancia, a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal.

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Federico y Everardo contra la sentencia nº. 330/19 de 16 de Diciembre dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 202/16, revocarla referida sentencia y ABSOLVER A LOS ACUSADOS Federico Y Everardodel delito de realización arbitraria del derecho propio objeto de acusación, ya definido, DEJANDO SIN EFECTO LA FIJACIÓN DE LA CUANTÍA INDEMNIZATORIA DE SETECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (793'51,- €.) EN FAVOR DE Gumersindo.

SE MANTIENE LA ABSOLUCIÓN DE AMBOS ACUSADOS POR EL DELITO DE HURTO RECAÍDA EN PRIMERA INSTANCIA.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, TANTO EN LA PRESENTE APELACIÓN COMO EN PRIMERA INSTANCIA, SI ALGUNA SE ACREDITASE DEVENGADA.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.