Sentencia Penal Nº 215/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1652/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

IDE11

37051540

N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0170508

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1652/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 276/2017

Apelante: D./Dña. Federico

Procurador D./Dña. PALOMA GUTIERREZ PARIS

Letrado D./Dña. MARIA BELEN VALLEJO FERNANDEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 215/2020

ILMOS. SRES.

D./Dña. ISABEL HUESA GALLO

D./Dña. MANUEL CHACON ALONSO

D./Dña. MARIA INES DIEZ ALVAREZ (PONENTE)

Madrid, a nueve de junio de dos mil veinte.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 276/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, seguido por un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, siendo acusado D. Federico, representado por el Procurador Dª PALOMA GUTIÉRREZ PARIS y defendido por el Letrado Dª MARÍA BELÉN VALLEJO FERNÁNDEZ, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el acusado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 30 de septiembre de 2019, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. María Inés Diez Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de septiembre de 2019 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'ÚNICO.- El pasado día 10 de febrero de 2015, en la Avenida de Barcelona de esta ciudad, se estableció un dispositivo conjunto de Policía Municipal y de Policía Nacional con la finalidad de proceder al control preventivo de personas y vehículos. Sobre las 17:15 horas, los Agentes seleccionaron para su control al vehículo Volkswagen, matrícula ....-VJC, que conducía su propietario Javier y en el que viajaban como ocupantes otras cuatro personas, entre ellas el acusado Federico, ya reseñado.

En el cacheo personal que se le efectuó al acusado se le encontró, en la parte trasera de su espalda y adosado a su cinturón, un revólver de la marca Smith&Wesson. Dicho revólver tenía, en el lateral derecho del cañón, la troquelación 38 SPL CTG AIRWEIGHT y también la del número de serie NUM000. Además el acusado estaba en posesión de dos cartuchos metálicos troquelados en su base con las siglas R P 38 SPL.

Dicha arma estaba capacitada para la percusión y disparos de cartuchos del calibre 38 Special, del tipo de los intervenidos al acusado.

Se trata de un arma reglamentada, clasificada por el art. 3 del Reglamento de Armas (RD 137/93, de 29 de enero), en la primera categoría, lo que hace necesario para su posesión legal obtener la correspondiente licencia de armas y cursar la correspondiente guía de pertenencia, careciendo el acusado de la una y de la otra.

El señalamiento inicial a Juicio se ha demorado por más de 1 año, habiendo retrasado también el enjuiciamiento del acusado el error inicial en la identificación y apertura de Juicio Oral respecto de Lucio, también acusado en este proceso.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Federico como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de los arts. 563 , 564.1.1 º y 565 del Código penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas:

1º) A la pena de prisión de 7 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) Al pago de las costas procesales.

- Se decreta el decomiso del revólver y cartuchos intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legal.

- Continúese la tramitación de la causa en relación al también acusado, Lucio, en situación procesal de rebeldía, deduciéndose a tal fin el testimonio que pueda resultar necesario'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por el acusado, en el que alegaba la vulneración del principio de presunción de inocencia.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes, impugnando el recurso el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, turnadas a la esta Sección 1ª y registradas al número de Rollo 1652/2019 RAA, se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA INÉZ DIEZ ÁLVAREZ y se señaló para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado presenta recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid de fecha 30 de septiembre de 2019, por la que se condena al acusado por un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS alegando la vulneración del principio de presunción de inocencia. Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia de condena por estimar que no concurre en el presente caso ni la imputabilidad del acusado, ni la conciencia de la antijuridicidad, ni la exigibilidad de un actuar distinto.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso por considerar que la sentencia es ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-Recoge la STJ de Madrid de 30 de enero de 2018: ' La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia'.

Define la citada sentencia como 'prueba adecuada' la que ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, esto es, oralidad, contradicción e inmediación.

Y define como prueba suficiente o bastante la que tiene un contenido netamente incriminatorio.

Para que una prueba pueda reputarse de cargo, continúa diciendo la sentencia, ' es preciso que su interpretación, que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad. Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la prueba y que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que ' la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal ' ( STC 101/1985 ), pues, de lo contrario, adolecería de contenido incriminatorio, ' lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena'.

Finalmente, el principio de presunción de inocencia exige que el órgano de instancia construya el juicio de autoría con arreglo a ' un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación; el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

La parte recurrente estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por estimar que la sentencia dictada no tuvo en consideración la versión exculpatoria ofrecida por el acusado que determina la concurrencia de la falta de imputabilidad, de la falta de conciencia de la antijuridicidad y de la inexigibilidad de una conducta diferente.

TERCERO.-Son causas de inimputabilidad las previstas en el art. 20 apartado 1º, anomalía o alteración psíquica que impida al acusado comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; apartado 2º, estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxica, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia a tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a es comprensión; apartado 3º, alteraciones de la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, que tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad; y en el art. 19 relativo a los menores de edad.

Todas ellas se sustentan en la anulación de la capacidad intelectiva de comprender la ilicitud del hecho o de la capacidad volitiva de actuar conforme a dicha comprensión, como el propio Código define. Afectan, por tanto, al elemento culpabilístico de la infracción penal y, como tales, como sucede con todas las causas de exención de la responsabilidad criminal, deben estar probadas como el hecho mismo, correspondiendo a quien la alega su prueba de tal manera que el déficit probatorio ha de resolverse a favor de la plena responsabilidad penal ( STS 500/2019, de 24 de octubre).

Ninguna de estas circunstancias es formalmente alegada ni consta acreditada en el presente caso, por lo que no se advierte la falta de imputabilidad del acusado.

CUARTO.-Tampoco han sido alegadas en forma ni menos aún acreditadas por la parte recurrente ninguna de las causas de inexigibilidad de una conducta diferente que se enumeran en el mismo precepto del Código Penal, el art. 20, y que son, en sentido estricto el miedo insuperable (apartado 6º) y en cuanto ponderación de bienes jurídicos distintos: la legítima defensa (apartado 4º), el estado de necesidad (apartado 5º) y el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho (apartado 7º). La carga de la prueba de todas ellas, nuevamente, corresponde a quien las alega, tal y como recoge expresamente la sentencia dictada por el Magistrado a quo.

Sostiene, concretamente, la defensa del acusado que éste portaba el arma como elemento de defensa y dado que él y su familia habían sido amenazados. Pero esta simple afirmación carece de prueba alguna pues simplemente fue mencionada por el acusado en el ejercicio del derecho a la última palabra sin que, ni siquiera, fuera interrogado a este respecto por su propia defensa al tiempo del interrogatorio del acusado y, en todo caso, la conducta exigible de quien sufre amenazas graves no es otra que la de acudir a la policía o la autoridad judicial para interponer la correspondiente denuncia.

QUINTO.-Y, finalmente, la parte recurrente alega la concurrencia en el acusado de una falta de conciencia de la antijuridicidad de la conducta que, como se argumenta en el recurso, esta vez sí, de forma adecuada, podría configurar un supuesto de error de prohibición.

Efectivamente, el error de prohibición, a diferencia del error de tipo que afecta al dolo en cuanto elemento subjetivo de la tipicidad, afecta a la conciencia de la antijuridicidad de la acción u omisión y, por tanto excluye la culpabilidad. Dicho de otro modo, partiendo de una creencia adecuada sobre la concurrencia de los elementos del tipo, implica la creencia errónea de estar actuando conforme a Derecho. ( SSTS 258/2006, de 8 de marzo, con cita de la STS 3 de octubre de 1989 y 1145/2996, de 23 de noviembre).

El error de prohibición viene regulado en el art. 14.3 del Código Penal que establece: ' El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.'

Definido en la STS de 3 de octubre de 2018, entre otras muchas que en ella se citan, como ' el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre; 865/2005, de 24 de junio; 181/2007, de 7 de marzo; 753/2007, de 2de octubre; 353/2013, de 19 de abril y 816/2014, de 24 de noviembre), se suele distinguir entre el error de prohibición directo, cuando recae sobre la norma prohibitiva, y el error de prohibición indirecto, cuando recae sobre una causa de justificación. En ambos casos, conforme al citado art. 14.3 del Código Penal, su apreciación conduce a la exclusión de la responsabilidad criminal si el error es invencible, o a una disminución de la pena en uno o dos grados si fuere vencible.

En la configuración jurisprudencial del error de prohibición han de tenerse presentes las siguientes consideraciones:

a) La apreciación del error de prohibición exige que éste se pruebe por la parte que lo alega. A este respecto, recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 26, de 11 de diciembre de 2019 ' no debe olvidarse que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero no obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones o excusas respecto de las que la carga de la prueba recae sobre la defensa ( SSTS 1236/2011 de 22 de noviembre o 719/2016 de 27 de septiembre , por todas). E igualmente debe recordarse que el alcance exculpatorio de las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, pertenece al ámbito de la valoración de la prueba, que compete en exclusiva a los órganos judiciales que presencian dicha prueba y su juicio de inferencia sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS nº 70/2011, de 9 de febrero , 163/2019, de 26 de marzo , entre otras muchas)'.

b) La apreciación del error de prohibición exige que se atienda a las circunstancias subjetivas y objetivas de cada caso concreto ( STS 482/2007, de 30 de mayo, 1238/2009 de 11 de diciembre, 338/2015, de 2 de junio y 670/2015, de 30 de octubre).

Respecto de las primeras, será preciso tener en cuenta las características personales del autor, sus condiciones psicológicas y de cultura, incluso a efectos de vencibilidad, y las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos.

Respecto de las segundas, las objetivas, habrá de atenderse a la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para que sea conocido por el mismo por el sujeto activo, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

c) No será preciso, para excluir el error que el agente del hecho haya de tener plena seguridad de que actúa ilícitamente, bastando con que sea consciente de existir un alto grado de probabilidad de que su conducta sea antijurídica (véanse SS.T.S. de 17 de mayo de 1.999, 1 de marzo de 2.001 y 10 de diciembre de 2.004).

Y e) la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, y sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar ( STS nº 670/2015, de 30 de octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-10-2015 (rec. 2371/2014). Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

SEXTO.-Expuestas estas consideraciones generales sobre el error de prohibición, atendida la prueba practicada en el acto del juicio no es posible considerar que concurriera en la persona del acusado.

En primer lugar porque ninguna prueba se practicó en el acto del juicio sobre la concurrencia de tal error. En este sentido, como se mencionara anteriormente, cabe advertir que tras el escueto interrogatorio del Ministerio Fiscal al acusado durante el cual el Sr. Federico reconoció que al momento de los hechos efectivamente estaba en posesión del revólver que le fue intervenido, que carecía de licencia y que éste se encontraba en ese instante cargado con una bala, la defensa del acusado ni siquiera formuló a su defendido pregunta alguna que permitiera al Juzgador de instancia o a este Tribunal de apelación dar por acreditado el desconocimiento del acusado de la antijuridicidad de su conducta.

Y en segundo lugar, porque de las manifestaciones realizadas por el acusado en el ejercicio del derecho a la última palabra, únicamente se desprende que había sido deportado tres veces a su país de origen y que su familia había sido amenazada, afirmación ésta que no entraña que desconociera la trascendencia penal de portar un arma sin licencia que lo habilitara para su posesión, sino una especie de justificación que, como ya se ha analizado en los fundamentos jurídicos anteriores, carece de relevancia penal a efectos de exención de la responsabilidad penal.

Todo lo expuesto conduce, necesariamente, a la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación presentado por el acusado D. Federico y su defensa, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal 23 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso al haberse incoado el proceso antes del 6 de diciembre de 2015.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado Ilma. Sra. Dña. María Inés Diez Álvarez, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.