Sentencia Penal Nº 215/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 570/2020 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MCSM

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0108284

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 570/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Procedimiento Abreviado 52/2018

Apelante: D./Dña. Elias

Procurador D./Dña. NURIA GARRIDO RUIZ

Letrado D./Dña. CARLOS IRUELA ALONSO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 215/20

Magistrados/a:

Miguel HIDALGO ABIA (Presidente)

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

Francisco Javier TEIJEIRO DACAL

En Madrid, a 23 de junio de 2020

Este Tribunal ha deliberado acerca del recurso de apelación interpuesto por Elias contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, en fecha 17 de febrero de 2020, en la causa arriba referenciada.

El apelante ha estado asistido por el letrado D. Carlos Iruela Alonso.

Antecedentes

El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así: 'Sobre las 23:30 horas del día 1 de julio de 2017, Elias nacido el NUM000 de 1974, ejecutoriamente condenado entre otras por sentencia firme del juzgado penal número cinco de Madrid, de 12 de diciembre de 2016, como autor de un delito de resistencia agentes de la autoridad a la pena de seis meses de prisión, que se encuentra suspendida pro el plazo de dos años por auto notificado el 2 de junio de 2017 en la ejecutoria 479/2017 del juzgado de ejecutorias penales número 28 de Madrid; cuando se encontraba en la calle Burjassot de Madrid mantuvo una pelea con otro varón, razón por la cual, intervinieron por razón e su cargo los agentes del cuerpo nacional de policía NUM001 y NUM002.

El acusado, en actitud violenta se dirige a los agentes y les dirigió expresiones como mierdas, iros de aquí que, os voy a reventar, a la vez que alzaba los puños; y, acto seguido propinó, una patada a la agente NUM001 en su mano izquierda, siendo reducido tirándole al suelo. A resultas de lo anterior el agente NUM001 sufrió lesiones consistentes en contusión en la mano y codo izquierdo: dichas lesiones requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y tardaron en curar dos días sin secuelas.

El fallo de la sentencia recurrida dice así: ' Que debo condenar y condeno a Elias a 20 días de multa con cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, como responsable de un delito de LESIONES LEVES, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.

A 9 de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena como responsable de un delito de ATENTADO, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, y reparación del daño, y la agravante de reincidencia.

En concepto de responsabilidad civil condeno a Elias a indemnizar al agente NUM001 en la cantidad de 100 euros, cantidad que deberá ser entregada al perjudicado una vez firme la sentencia al haber sido previamente consignada.

Condeno así mismo a Elias a abonar las costas causadas.

Póngase en conocimiento del Juzgado de ejecutorias penales 28 de Madrid la firmeza de la sentencia en el supuesto de ser condenatoria, a los efectos de que pueda ser valorada en la ejecutoria 479/17

II.El recurrente solicitó la nulidad del acto del juicio oral y, subsidiariamente, la revocación de la sentencia y que se atiendan sus pedimentos.

III.El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Alega el recurrente vulneración del artículo 24.2 CE porque se ha lesionado el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías, derivada de la falta de neutralidad en la

dirección del debate plenario por parte del órgano de enjuiciamiento, sosteniendo que el Juez a quoha intervenido en el debate interrogando a los testigos y al acusado y que no ha informado igualmente de las advertencias fijadas en la ley procesal a los dos testigos que han depuesto, por parte de la acusación y por parte de la defensa, por lo que solicita la nulidad del juicio oral, para que se celebre ante un nuevo órgano imparcial.

El Juez o Tribunal encargado de dirigir los debates propios del juicio oral debe actuar de forma imparcial observando las pruebas que se practican a su presencia, sin intervenir en ellas, más allá de una mera aclaración, sin suplantar la actuación de la acusación. Es muy distinta la intervención del Juez instructor cuya función es investigar la verdad, ir hasta el fondo de las diligencias que se practican para buscar la verdad. Una vez superada esa fase, el Juez encargado de celebrar el juicio oral y, por tanto, de enjuiciar debe escuchar a las partes, testigos y peritos, examinar la prueba pericial y la documental y actuar con absoluta imparcialidad.

No significa, sin embargo, dicha actuación que no pueda intervenir, por supuesto, ordenando el acto del juicio oral y también solicitando alguna aclaración. Es en este punto donde se produce el debate en la jurisprudencia y en la doctrina para delimitar hasta dónde puede llegar esa petición de aclaración que puede solicitar el Juez o Tribunal al acusado, a los testigos y a los peritos.

Para resolver la cuestión planteada es preciso partir del caso concreto, pues como bien es sabido existe jurisprudencia al respecto que cita el recurrente y otra más que damos por reproducida, pero sin el examen del caso concreto es difícil resolver las alegaciones del recurrente.

Comienza el juicio oral con la solicitud por parte del Juez a quoa las partes para que planteen cuestiones previas. La acusación no las tiene y la defensa alega las suyas con todas las garantías. Sigue el interrogatorio del acusado que expone su versión de los hechos ante las preguntas de la acusación y de la defensa en un debate contradictorio. El Juez a quointerviene al final de dicho interrogatorio al preguntarle más detalles de la bebida que ingirió ese día, en qué lugares y junto a qué personas. Son meras preguntas aclaratorias ante un debate introducidoex novoen el juicio oral puesto que en ningún otro lugar del procedimiento se había dicho que el acusado hubiera consumido bebidas alcohólicas en tales cantidades que le hiciera acreedor de una circunstancia atenuante, pues en la declaración sumarial se acogió a su derecho a no declarar.

Continúa la declaración del testigo y perjudicado Policía Nacional NUM001 y aquí el Juez a quopregunta después de interrogar la acusación que si observó al acusado que hubiera consumido bebidas alcohólicas y dice que no lo podía percibir, pero no lo parecía y continúa el interrogatorio la defensa del acusado sin otra interrupción. Las advertencias al testigo son las habituales en una persona que por su profesión asiste a numerosos juicios y conoce las consecuencias de mentir en juicio. Es cierto que en este caso el Juez a quose anticipa al interrogatorio de la defensa en una materia que había planteado ésta por primera vez, pero lo hace de forma muy escueta y posteriormente la defensa continúa con su interrogatorio.

Y, por último, la declaración del testigo propuesto por la defensa, hermano del acusado, que no había sido nombrado ni citado con anterioridad, es interrogado inicialmente por la parte proponente y el Juez a quole pregunta en qué lugares habían estado, con qué personas y cuánto podían haber consumido, las mismas preguntas que le había formulado al acusado, y posteriormente interroga el Ministerio Fiscal.

De estas intervenciones no se observa que el Juez a quopierda la imparcialidad que le asiste ni cause indefensión al acusado puesto que son intervenciones, quizá a destiempo, pero en todo caso para aclarar extremos relacionados con el consumo de bebidas alcohólicas alegado por la defensa. Se trata de intervenciones poco acertadas por el momento en que se producen, pues no son aclaraciones al final del interrogatorio con la posibilidad de repreguntar a las partes, pero muy escasas y relacionadas con un tema concreto, por lo que no se considera que alcanzan el límite que ponga en peligro la imparcialidad del Juez y, por supuesto, no han causado indefensión porque la defensa ha podido preguntar sin limitación al acusado, al testigo de la acusación y al testigo de la defensa.

Por todo ello, se desestima este primer argumento del recurso de apelación, por lo que no procede declarar la nulidad del juicio oral.

SEGUNDO:El segundo argumento del recurso de apelación hace referencia a error en la valoración de las pruebas y ello porque considera que no se ha producido prueba de cargo, suficiente y apta, para enervar el derecho a la presunción de inocencia, por lo que subsidiariamente al motivo anterior, procedería la absolución del acusado ya que alega que se trata de versiones contradictorias.

No asiste la razón al recurrente tampoco en este argumento ya que la declaración del agente que resultó lesionado viene corroborada por el informe médico emitido a los pocos momentos de ocurrir los hechos y el informe médico forense. Es cierto que se trata de unas lesiones muy leves, pero que han quedado acreditadas con los informes que obran en las actuaciones.

El acusado no ha ofrecido explicación lógica a la causación de dichas lesiones y ha dicho que estaban hablando en voz un poco alta y que notó cómo lo cogían por detrás y lo tiraban al suelo, pero que no supo que eran policías.

Sin embargo, el agente que ha depuesto ha dicho que acudieron por una pelea e intentaron intermediar entre los posibles contendientes y todos se aplacaron menos el acusado que siguió en su conducta hasta que le propinó una patada que le causó la contusión y siguió en el suelo revolviéndose cuando fue reducido, procediendo a su detención, amén de proferir numerosas amenazas contra ellos.

Dicha declaración viene corroborada objetivamente con los informes médicos sobre los cuales no ha ofrecido explicación lógica el acusado. Por lo que no se trata de versiones contradictorias, sino de la declaración de un testigo que ha resultado lesionado por la agresión del acusado y que aporta un parte médico que lo acredita.

Por otro lado, el testigo aportado por la defensa, hermano del acusado, ha dicho que él no estuvo en la pelea, que se marchó antes, por lo que no ha podido aportar dato alguno acerca de los hechos. Tampoco se ha aportado como testigo al cuñado de nombre Luis que, al parecer, los acompañaba y desconocemos si estaba presente cuando ocurrieron.

Se alega que existen contradicciones en la declaración del testigo con lo manifestado anteriormente. En relación con el atestado ya se sabe que tiene el valor de simple denuncia y las manifestaciones contenidas en él solo tienen dicho valor. No se trata de diligencias sumariales que se puedan traer al juicio oral para hacer valer la contradicción, lo que tampoco se ha hecho. No obstante, no se observa dicha contradicción puesto que el testigo ha dicho que el acusado estaba violento y agresivo desde el inicio. Por otro lado, el hecho de que un agente de la autoridad no recuerde con exactitud lo ocurrido no es nada extraño, siempre que recuerde lo esencial, pues estos incidentes forman parte de su vida laboral diaria, siendo más extraño cuando los recuerdos son nítidos y han transcurrido más de dos años desde que se ocurrieron.

Se alega que los facultativos no comparecieron a explicar qué entendían por contusión. No se entiende este alegato pues si lo que pretendía era desvirtuar los informes médicos debía haber sido la defensa la que debía haber solicitado su comparecencia al juicio oral, lo que no ha hecho. Los hechos que integran la base de la acusación ha de probarlos dicha parte, pero los hechos negativos los ha de probar la defensa y también cuando pretende negar el valor de dichas pruebas. No ha solicitado su asistencia por lo que esos informes médicos acreditan lo que hacen constar, es decir, una contusión que corrobora la versión ofrecida por el perjudicado

Por todo lo anterior, los hechos han quedado acreditados con la declaración del testigo-perjudicado, cuya manifestación viene corroborada por los informes médicos. Asó pues, los hechos han quedado probados más allá de toda duda razonable y por ello se considera que no existe error en la valoración de las pruebas por parte del Juez a quo.

TERCERO:Considera el recurrente que concurre una aplicación indebida del artículo 550.2 y subsidiariamente debía aplicarse el artículo 556 CP de resistencia.

Ha quedado probado por lo dicho anteriormente que el acusado propinó un golpe en el codo cuando los agentes intentaban mediar entre los contendientes en la pelea, que fue el motivo por el que fueron avisados. Se trata de un acto de acometimiento activo que no se produce en el curso de la detención sino antes. Es más, dicho acometimiento es lo que provoca la detención del acusado y, desde el suelo, adonde es reducido, sigue con su actitud.

Por tanto, no se trata de un acto cometido en el curso de una detención intentando impedirla, sino con carácter previo a la detención y cuando los agentes están intentando mediar entre los que se estaban enfrentando, por lo que se trata de un acometimiento activo y no de una mera resistencia a la detención, siendo así que, habiendo quedado los hechos acreditados, han de ser calificados como constitutivos de un delito de atentado, tipificado en el artículo 550.1 y 2, inciso segundo, CP al tratarse de agentes de la autoridad.

Se desestima este argumento del recurso de apelación.

CUARTO:Se solicita que se le aplique la circunstancia atenuante del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.1 y 20.2 CP debido a la ingesta alcohólica que el recurrente considera probada por la declaración del acusado y de su hermano.

No procede tampoco la estimación de este argumento del recurso de apelación. Si se realiza un examen de la causa, en ningún momento consta dicha ingesta. El acusado no declaró ante el Juez de Instrucción y no dijo que hubiera consumido bebidas alcohólicas. No consta informe médico, a pesar de que ha dicho que fue al médico porque sentía dolor, que pudiera acreditar fetor etílico o similar. Tampoco fue examinado por el Médico Forense a pesar de que pasó a disposición judicial a las pocas horas de haber ocurrido los hechos, por lo que tampoco consta que le manifestara que había consumido bebidas alcohólicas y precisara algún tratamiento para paliar sus efectos. Por tanto, ningún dato objetivo se deduce de las actuaciones.

En el acto del juicio oral, ex novo, se ha intentado acreditar dicho consumo y la afectación de las facultades volitivas e intelectivas. Sin embargo, las pruebas practicadas no han acreditado dicho extremo y ello porque el acusado ha manifestado un consumo desde las once de la mañana hasta la noche y ha dicho que estaba acompañado de su hermano y de su cuñado Luis. El hermano ha dicho que habían consumido esa gran cantidad de bebidas alcohólicas y ha coincidido en tiempos, bebidas concretas y lugares, pero luego no ha sabido dar explicación de con quién se quedó su hermano cuando él se marchó. Ha dicho que iban los dos solos y no ha nombrado a Luis. Por otro lado, no se ha traído a Luis al juicio oral a corroborar dicha versión. Por último, el testigo/perjudicado ha dicho que no le notó olor a alcohol.

Las circunstancias atenuantes han de ser probadas por quien las alega y en este caso, a pesar del esfuerzo desarrollado en el juicio oral, no ha quedado probada con las declaraciones del acusado y de su hermano, por lo que procede la desestimación de este argumento del recurso de apelación.

QUINTO:El último argumento hace referencia a la indebida aplicación del artículo 66. 7ª CP, que debe ser estimado, no exactamente por los argumentos que esgrime el recurrente, sino por los siguientes.

El delito de atentado tipificado en el artículo 550.1 y 2, inciso segundo, CP castiga a quien comete este delito contra agentes de la autoridad con la pena de seis meses a tres años. El MINISTERIO FISCAL solicitó la pena de dos años de prisión que está en el rango penológico establecido en el tipo penal.

La sentencia recurrida recoge dos atenuantes, la de dilaciones indebidas y la de reparación del daño, y la agravante de reincidencia, por lo que en el fundamento jurídico quinto y en aplicación del artículo 66 CP dice que se debe imponer la pena en su mitad inferior al superar las atenuantes a las agravantes y por ello dice que impone 'la pena próxima al mínimo legal' que establece en nueve meses de prisión.

Sin embargo, el mínimo legal se encuentra en seis meses de prisión, por lo que al rebajar la pena en un grado, como la propia sentencia establece, el mínimo resultante será de tres meses y un día de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Es cierto que el anterior artículo 551 CP castigaba el atentado a agentes de la autoridad con la pena de uno a tres años de prisión y, por tanto, nueve meses se encontraba en la mitad de dicha pena inferior resultante de aplicar el artículo 66.7 CP, pero con la reforma operada por la LO 1/2015, la pena de la que se debe partir es de seis meses de prisión, que es la mínima del tipo penal de atentado del artículo 550.2 CP, cuando el sujeto pasivo es agente de la autoridad, por lo que la mitad inferior es de tres meses y un día de prisión, pena que se impone en este caso, no obstante la agravante de reincidencia, pero teniendo en cuenta la levedad de la agresión tal y como la ha relatado el agente, que si bien integra un acometimiento activo no llega a alcanzar ni siquiera un grado moderado, siendo reducido con prontitud, por lo que la pena citada se considera proporcionada.

Por tanto, se estima este argumento del recurso de apelación,

SEXTO:No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuestopor Elias contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, en fecha 17 de febrero de 2020, en la causa arriba referenciada, revocando parcialmente dicha resolución e imponiendo al acusado la pena de tres meses y un día de prisióne inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto del fallo condenatorio, declarando de oficio las costas de esta alzada..

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.