Sentencia Penal Nº 215/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 423/2020 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CONS
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0071996
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 423/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid
Procedimiento Abreviado 44/2018
Apelante: D./Dña. Porfirio
Procurador D./Dña. ALICIA MARTIN YAÑEZ
Letrado D./Dña. ANA MARIA AMPARO GARCIA VAZQUEZ
Apelado: PROMOCION SINGULARES DE OCIO Y COMUNICACION S.L. y MINISTERIO FISCAL
Procurador Dña. MARIA LUISA RAMON PADILLA
Letrado D. FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO
S E N T E N C I A Nº 215/2020
EN NOMBRE DE S. M EL REY:
ILMOS. SRS/AS:
Presidenta:
Dª CARMEN COMPAIRED PLO.-
Magistrados/as:
Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE (ponente).-
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO.-
En Madrid, a 8 de mayo de 2020.-
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los Autos: Juicio oral PAB nº 44/2018, seguidos
ante el Juzgado de lo Penal nº 05 de los de Madrid, sobre delito de estafa, siendo apelante en esta instancia
el acusado Porfirio representado por la Procuradora Sra. Dª Alicia Martín Yañez, con intervención del

Ministerio Fiscal y Acusación Particular: 'Promociones Singulares de ocio y comunicación SL', representada
por la Procuradora Dª Mª Luisa Ramón Padilla.
Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María de los Ángeles Montalvá Sempere, y en atención
a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia nº 37/2020 de fecha 06.02.2020, cuya parte dispositiva dice así: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Porfirio a indemnizar a PROMOCIONES SINGULARES DE OCIO Y COMUNICACIÓN S.L. en la cantidad de 11.500 euros.

Condeno así mismo a Porfirio las costas causadas '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el acusado, alega como motivos los expuestos en su escrito de apelación presentado, el cual se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación con arreglo a derecho, se señaló fecha para su deliberación: 21 de abril de 2020, tras lo cual, quedó pendiente de resolución.

II) H E C H O S P R O B A D O S.- Se aceptan y dan por reproducidos los expresados en la Sentencia apelada siendo los siguientes: 'L a empresa PROMOCIONES SINGULARES DE OCIO Y COMUNICACIÓN S.L. sita en la calle Infanta Mercedes 62 Madrid, inserto en la página web 1000 anuncios.com un anuncio solicitando entradas para unos clientes para ver el partido del Real Madrid de fecha 23 de abril de 2017 que se celebraría en el estadio Santiago Bernabéu de Madrid. El día 19 de abril de 2017 Porfirio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se personó junto a Juan Enrique , en la sede de la citada empresa donde informó que poseía 18 tarjetas de abono del Real Madrid que podían entregar a cambio de 11.600 €. PROMOCIONES SINGULARES DE OCIO Y COMUNICACION S.L. pagó 7.250 € en efectivo y 4.350 € fueron ingresados en la cuenta de la Caixa de titularidad del acusado, a cambio Porfirio , 18 tarjetas de socios, a sabiendas de que los mismos no `podían ser utilizados por haber sido anulados previamente por el club de fútbol por haber sido sustraídos o extraviados, `por lo que el día 23 de abril de 2017, los clientes de PROMOCIONES SINGULARES DE OCIO Y COMUNICACIÓN S.L., a quien les facilitaron dichos abonos, no pudieron acceder al campo ni disfrutar del evento deportivo, y sin que hasta el momento se haya devuelto el importe defraudado a Promociones Singulares de Ocio y Comunicación Sociedad Limitada.

Fundamentos

PRIMERO.- Condenado el acusado como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, disconforme, alega, en apoyo de sus pretensiones y como motivos, en síntesis, los siguientes: '1.- Error en la apreciación de la prueba con vulneración del art. 24 CE, por cuanto en relación con la testifical practicada, manifestaron que el modo habitual de actuar por parte de la empresa, al recepcionar los abonos de los socios de un club de fútbol para revender la entrada es fotocopiar el mismo y hacer firmar dicha fotocopia a quien se los entrega, en el caso, la empresa denunciante para el partido que nos ocupa debía gestionar entre 300 y 400 entradas y lo que siempre ha negado el acusado es que fuesen esos abonos en concreto los que él les entregó, y de ser cierto que el acusado les entregó los abonos objeto del presente procedimiento, hubieran podido presentar la fotocopia de los mismos firmada por él y que acreditaría que eran esos, y no otros, los abonos entregados, sin que 'Promociones de Ocio y Comunicación S.L' haya entregado nunca esa fotocopia de los abonos del Real Madrid firmada por el acusado, no existiendo ningún dato objetivo que acredite la veracidad de la declaración del testigo.

En definitiva (expone el apelante): ha existido un error en la apreciación de la prueba, y ante la omisión por parte de la empresa de prueba objetiva -la fotocopia firmada de los abonos- que demuestre que realmente de los 300 o 400 abonos utilizados, los 18 anulados eran los que entregó el acusado, procede aplicar el principio 'in dubio pro reo' y absolverle.



SEGUNDO.- Bien, reexaminadas las actuaciones, alcanzamos las siguientes conclusiones. En primer lugar hay que partir de una premisa básica, cual es que, en la alzada, debe analizarse si quien combate la resolución ha evidenciado de modo razonado la existencia de quiebras analíticas o valorativas, o si se han alcanzado conclusiones arbitrarias o ilógicas, pero lo que no puede tener una acogida favorable es someter a debate una lectura alternativa de la prueba, acomodada al parcial y subjetivo interés del acusado y hoy apelante, frente al criterio imparcial del juzgador a quo.

Así las cosas, se parte de prueba sometida a una valoración eminentemente personal, resaltando, además, otro dato, y es que no se ha podido analizar con inmediación si la alternativa que hubiera podido ofrecer el acusado se hubiese podido erigir en alternativa creíble y razonable, sencillamente porque no compareció al acto del juicio oral pese a estar debidamente citado. En ese sentido, una vez que concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia se puede utilizar la falta de explicaciones por parte del acusado. Juan Enrique ., entre otras, STS 487/2014 con amplia referencia a la doctrina del TEDH y de nuestro TC, según la cual: '(...) La jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado... De modo que, tal como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él (...)'. O STS nº 474/2016 de 2 Jun. 2016, Rec. 1582/2015: '(...) Según se recordó en la sentencia de esta Sala 487/2014, de 9 de junio, en la STEDH de 8 de febrero de 1996 (conocida como el caso Murray)... El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Sólo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

El Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del 'Caso Murray' en diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en la vía penal.

Y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril, el Tribunal Constitucional argumentó lo siguiente: '... pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que 'ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria' ( SSTC 202/2000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, al igual que la futilidad del relato alternativo auto exculpatorio, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes ( STC 155/2002, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre) ...' 2.2.- Volviendo al caso, se parte de prueba de cargo suficiente y se utiliza la ausencia de versión del acusado, equivalente a su silencio, 'a mayores'. Es decir, la suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible, y se ha dispuesto de tal suficiencia.

En efecto, el juzgador a quo asume la verosimilitud de los testimonios, y concluye que el acusado entregó dieciocho abonos a sabiendas de que no podían ser utilizados pues eran inválidos al haber sido anulados previamente por el club de fútbol (Real Madrid, véanse los folios 82 y ss.) por extravío o robo, sin que la no aportación de la fotocopia firmada en la que tanto hincapié hace el apelante, reste credibilidad a los mismos, debiendo resaltar que el testimonio principal resulta corroborado por otro (empleado de la denunciante), y sin que el argumento en el que hoy se escuda el apelante se compadezca con sus propios actos, pues se le ingresó en la cuenta corriente que él facilita, mediante trasferencia, el 40% del importe de las entradas (18), figurando él como único beneficiario (f. 8 y 71 de las actuaciones), y el resto, el 60% se le paga en efectivo y firma un recibí (f. 70).

En cuanto a los abonos entregados, constan, por ejemplo, como duplicados el 28.02.2017 por extravío, los de los socios nº NUM000 , NUM001 , o el del socio nº NUM002 el 01.03.2017, socio nº NUM003 con duplicado de fecha 20.09.2016, socio nº NUM004 con duplicado el 19.09.2016, socio nº NUM005 con duplicado el 07.04.2017, o socio nº NUM006 , abono duplicado el 01.03.2017 (f. 87 y ss.), que coinciden con los que aporta la denunciante (f. 43, 44 y 72), siendo todas las fechas anteriores al 19 de abril de 2017, día en el que el acusado ofreció las entradas y las cobró.

Por último, si en la única declaración prestada y no mantenida en el plenario por las razones ya expuestas, declaración judicial que obra al f. 62, se escuda en que fue un mero intermediario, y ello quiere que se utilice en su descargo como prueba del desconocimiento de su origen ilícito, no se sostiene que solo aporte como dato que fue un 'tal Dionisio ' dedicado a la reventa quien le entregó los abonos, dato que de ser cierto hubiese sido fácilmente demostrable, lo que a él solo compete, por lo que ante la ausencia de justificación de esa coartada solo cabe concluir que es inveraz.

2.3.- En suma, con la revisión efectuada no se aprecia error ni vulneración de tipo alguno, por lo que el recurso fenece.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Porfirio contra la Sentencia nº 37/2020 de fecha 06.02.2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 05 de los de Madrid en Autos: Juicio oral nº 44/2018, que, en consecuencia, confirmamos en su integridad, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que tan solo cabe interponer recurso de casación por infracción de ley en los términos previstos en el artículo 847.1.b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/