Sentencia Penal Nº 215/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 11/2021 de 25 de Junio de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 215/21.

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DOÑA GEMA SOLAR BELTRAN

MAGISTRADOS:

D. JESÚS M. HERNÁNDEZ COLUMNA

DON IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

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JUZGADODE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NÚMERO 3 DE VERA

D. PREVIAS:402/20

P .ABREV :14/20

ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 11/21

En la ciudad de Almería, a veinticinco de junio de dos mil veintiuno .

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Tres de Vera seguida un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y un delito de resistencia a la autoridad contra los acusados:

- Eulalio, nacido en Argelia el día NUM000/1997, con carta de identidad de Argelia NUM001, en situación administrativa irregular, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 17/08/20, representado por el Procurador Sra. Monteoliva Ibáñez y defendido por el Letrado don Nabil El Meknassi Barnosi.

- Francisco, nacido el día NUM002/1991 nacionalidad desconocida con número de carta de identidad de Argelia NUM003, cuya situación administrativa no consta, sin antecedentes penales privado de libertad desde el día 17/08/20 representado por el Procurador Sra. Monteoliva Ibáñez y defendido por la Letrada doña Mónica Moya Sánchez

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. Ignacio F. Angulo González de Lara.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Guardia Civil número NUM004 de fecha 16/08/20. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar los días 8 y 15 de junio de 2021 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ( art. 318 bis y 3 b), y un delito de resistencia grave a los agentes de la autoridad (556 Cp) y reputando responsables de los mismos en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera a cada uno las siguientes penas; por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, la pena de siete años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la condena a costas; y por el delito de resistencia grave a los agentes de la autoridad, la pena de un año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la condena a costas.

CUARTO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Eulalio y Francisco de común acuerdo y con la intención de enriquecerse ilícitamente, promovieron de forma directa la inmigración clandestina de personas desde la localidad de Orán (Argelia) con destino España, efectuando la entrada en territorio español de forma irregular.

En ejecución de dicho plan, salieron en la madrugada del 14 de Agosto de 2020 desde Orán (Argelia) con destino a España, a bordo de una embarcación tipo patera, con trece inmigrantes ilegales, efectuando la entrada en territorio español de forma irregular.

Eulalio y Francisco patronearon a tal fin, una embarcación de fibra de 5 metros de eslora por 2 de manga, con motor fueraborda Suzuki de 115CV, con una bomba de achique que no funcionaba, sin pericia ni capacitación técnica ni práctica exigida para navegar en Alta Mar por el Convenio Internacional Firmado por Argelia para la seguridad de la vida humana en el mar o Convenio a SOLAS, usando un GPS portátil marca Garmin modelo GPSMAP78S, así como repostando combustible.

Sobre las 11:00 horas del 14 de agosto de 2020 fue detectada la embarcación por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil, a 15 millas náuticas de las costas españolas. Una patrullera se aproximó para que detuviera la marcha, pero la embarcación patroneada por los acusados, sin respetarlas señales de detención incrementaron la velocidad para no ser detenidos.

Sobre las 11:37 horas sin ser perdidos de vista por los agentes del Servicio Marítimo, la embarcación llegó cerca de la Playa, y sin detener la marcha, los 13 inmigrantes saltaron al agua y los acusados emprendieron la huida rumbo de vuelta a las costas Argelinas, superando los 30 nudos de velocidad. En dicho instante se inició un seguimiento por una patrullera de la Guardia Civil, que tras varias millas siguiendo su estela, le dieron alcance y le indicaron que detuviera la marcha, pero los acusados, lejos de deponer su actitud, con total desprecio al principio de autoridad y a la función que los agentes desempeñan, realizaron múltiples maniobras evasivas tales ciabogas con grave riesgo para la patrullera, que tuvo que recortarles varias veces, hasta que finalmente los acusados detuvieron la marcha. En dicho instante uno de los acusados arrojó al mar el GPS que portaba en la mano siendo recuperado e intervenido por la fuerza actuante.

Durante el viaje, se puso en peligro la vida e integridad de todos los que viajaron a bordo de la embarcación, al no reunir la misma las condiciones de seguridad mínimas para garantizar la seguridad de la vida humana en el mar. Por sus características técnicas no está capacitada para realizar trayectos de 100 millas náuticas. Tampoco la embarcación esta capacitada para el número de ocupantes que transportaba (un total de quince) dado que la capacidad máxima son 6 o 7 personas, peso que se vio incrementado por las garrafas de gasolina que portaban. Con tantas garrafas de gasolina, se creaba un gran peligro de incendio o deflagración a bordo tanto por ser sustancia volátil como por el modo de repostaje en movimiento mediante manguera. De igual modo, carecían de equipo de navegación salvamento, contraincendios, achique o radiocomunicaciones, pues la embarcación solo contaba con un chaleco salvavidas para quince personas, un GPS portátil, un compás magnético, y los cubos con los que sacaron el agua de la embarcación por falta de funcionamiento de la bomba de achique. Aun sin contar con el equipo de seguridad radioeléctrica atravesaron la zona de navegación 2. De igual modo, la falta de seguridad en la navegación se vio agravada por las características concretas del tráfico en la zona por la que discurrió la embarcación durante el viaje, al ser utilizado por 23 buques mercantes.

En el momento de la detención se intervinieron a los acusados 500€ (que pese a que pertenecían a ambos los portaba Eulalio) la embarcación de fibra, el GPS y el compás magnético procedentes de la actividad ilícita que venía desempeñando.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos tanto del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los artículos 318 Bis 1º y 3º b) del Código Penal como del delito de resistencia grave a los agentes de la autoridad del artículo 556 del Código Penal, por los que de formaba acusación el Ministerio Fiscal

En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim), la participación de los acusados en los hechos es indubitada. Del contenido de la declaración de los agentes de la Guarida Civil que intervinieron en los hechos, que han sido coherentes y plenamente creíbles, así como atendida la documental unida a los autos, en concreto el atestado elaborado y las periciales unida a los autos, y sobre todo las declaraciones de los acusados en sede policial y de instrucción donde reconocieron los hechos, unido a lo poco creíble que han resultado las explicaciones meramente exculpatorias de los acusados otorgadas en Sala, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados

SEGUNDO.- Como anticipábamos, y como acertadamente calificaba el Ministerio Fiscal, los hechos son constitutivos, de los dos delitos por los que formula acusación el Ministerio Público. Así en primer lugar, de un delito de contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los artículos 318 Bis 1º y 3º b) del Código Penal.

El art. 318 bis1 del Código Penal castiga al que ' intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros'. Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo 807/2.016 de 27 de octubre, lo que se sanciona 'es la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, con vulneración de la normativa legal reguladora .... todo ello con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios'.

En el presente caso, los acusados, como después analizaremos, eran las personas encargadas del gobierno y control efectivo de la embarcación que entró de forma irregular en España trasportando a ciudadanos extranjeros de origen presuntamente argelino y, por tanto, no pertenecientes a la Unión Europea, siendo detenidos por agentes de la Guardia Civil del Puesto de Carboneras (Almería), una vez alcanzaron la costa española, lo que evidencia que pretendían prescindir de las más elementales normas que rigen la entrada de extranjeros. Dicha conducta, como anunciamos, indiscutiblemente tiene encaje en el tipo penal descrito.

Sostenían las defensas que no se había acreditado el origen de los ciudadanos que viajan en la embarcación. Aun siendo cierta dicha alegación, al no haberse aportado ni acreditado su identidad ni por ende su origen nacional, de la prueba practicada puede concluirse sin duda, que se trataba de ciudadanos de países extranjeros no pertenecientes a la unión europea, y ello por los múltiples indicios que constan en la causa. En primer lugar, dado que así se refleja en el atestado, donde se indica que se detuvo a dicha trece personas por entrada irregular en territorio nacional. Ciertamente no se aportó dichas diligencias, pero de igual modo es cierto que tampoco lo interesó la defensa. En cualquier caso, el agente de la guardia civil NUM005 sostuvo que los inmigrantes eran indocumentados, y los llevaron a comisaria para su expulsión.

En segundo lugar, por el modo en que se produce su entrada, a través de una embarcación irregular por una vía marítima y sin control policial, es evidente, que se trataban de personas que pretendían entrar en España vulnerando la normativa sobre entrada de extranjeros. Tal conducta, por lógica, solo se realiza por quien no puede hacerlo por las vías legales acordes. No es creíble ni puede considerarlo así este Tribunal, que quien puede entrar de forma legal, acepte viajar como después veremos, en una embarcación ilegal, sin control ni seguridad, poniendo en peligro su propia vida.

En tercer lugar, los propios acusados en sede policía (folio 19 y 22) reconocían que habían realizado el viaje desde Argelia a España con trece inmigrantes que habían dejado en la playa. Las defensas trataron de restar validez a dichas declaraciones so pretexto de ausencia de interprete o letrado. Alegaciones todas ellas absolutamente injustificadas, en primer lugar al constar en el atestado que se verificó dicha asistencia vía telefónica, como así sostuvo en la vista el agente de la guardia civil con TIP NUM005, sin que haya razón para dudar o restar credibilidad a dicho testigo, considerando conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tal declaración testifical, se realizó de forma imparcial y profesional, sin razón para dudar de su veracidad, siendo plenamente creíble. En segundo lugar, dado que ninguna queja se hizo por parte de la letrada que les asistió (folio 15) designada para ejercer su defensa, ni en aquel momento en sede policial, al prestar la referida declaración, ni posteriormente en sede de instrucción cuando volvieron a prestar declaración, y donde volvieron a ser asistidos por la misma letrada, que tras tener conocimiento integro de las actuaciones, de su intervención y del contenido del atestado policial, ninguna queja ni impugnación hizo del modo en que se verificó, ni de su contenido. Por ello, las quejas de las actuales defensas, deben reputarse absolutamente injustificadas.

A lo anterior debe agregarse que ambos acusados sostuvieron en sede de de instrucción (folios 62 y 64) que viajaban en la patera con otras 13 personas; y en la vista, sostuvieron que desconocían la nacionalidad de los que iban en la embarcación, y si eran legales o no, siendo evidente que admitían su salida desde Argelia, que les dejaron en la playa y que ellos se marcharon en la embarcación. La única conclusión lógica, era que ellos, organizaron el viaje, siendo responsables de la embarcación, y que conocían o al menos asumían la entrada irregular de los viajeros.

En cuarto lugar, a todo lo anterior debe unirse en contenido del GPS que fue lanzado por los acusados, donde consta los datos del viaje, su origen y destino. Sostenían las defensas que no se hizo pericial sobre el mismo, sin que conste la fecha del viaje reflejado en el mismo. Sin embargo, no se reputa necesaria dicha pericial. Evidentemente se trataban de un objeto que transportaban los acusados, y fueron claros en este punto los agentes de la Guardia civil con TIP NUM006 y NUM007, encargados de la persecución de los acusados, que mantuvieron sin genero de dudas que vieron como uno de los acusados lanzó el referido GPS. Tales agentes fueron plenamente creíbles, objetivos e imparciales, sin razón para dudar de su veracidad, señalando los mismos, de modo lógico y coherente, que a la velocidad que se produjo la persecución, no pudieron ver cual de los dos acusados fue el que lo lanzó, pero que sin duda vieron como lo lanzaban, y señalaban que ellos pudieron recuperarlo. En cuanto al contenido del referido GPS, ciertamente no consta pericial, pero señalaba en la vista el agente de la guardia civil con TIP NUM005, que hizo un examen del mismo, como se refleja en el atestado (folios 30 a 32), y que al encenderlo se reflejaba el último viaje (folio 30), el que se había realizando, y evidenciaba su origen en las costas de Argelia hasta Almería, así como su regreso en el mismo trayecto en sentido inverso, dejando de marcar el trayecto de regreso cuando fueron detenidos por la Guardia Civil. De este modo, y aunque no hubiera pericial, ni conste la fecha de dicho viaje, la lógica al ser la última ruta verificada, y la conducta de los acusados lanzándolo al mar, determina que se concluya sin dudas, que ese era el viaje que acaban de hacer los acusados.

Por último, en quinto lugar, la propia conducta de los acusados huyendo de la actuación policial, solo puede ser entendida, si deriva de la comisión de un previo hecho delictivo. Así también parece que lo entendían los propios letrados de la defensa, que sostenían impune la conducta de sus clientes al huir de la acción policial, al tratarse de una acto de huida ulterior a la comisión de un hechos delictivo previo, lo que es lo mismo, una huida tras la comisión del delito contra los derecho de los ciudadanos extranjeros, que estaban realizando.

TERCERO.- Procede aplicar la modalidad agravada del art. 318 bis 3 b) que prevé una agravación de la pena ' cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves'. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 295/2016, de 8 de abril, que ' el peligro para la vida es inherente a una travesía en patera sin medios adicionales de ayuda o apoyo entre cualquier punto, por cercano que sea, de África y el sur de la península Ibérica'. Partiendo de lo anterior, y en el presente caso, la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que viajaron los inmigrantes, tal y como pusieron de manifiesto los dos peritos que intervinieron en la causa, tanto en sus periciales (folios 114 y ss, y folios 135 y ss), como de las explicaciones que dieron sus elaboradores en la vista

Por más que se sostenga por los acusados y las defensas que la embarcación era de fibra y que estaba en buen estado, así como que llevaban un motor potente, y que el día en cuestión la mar estaba tranquila, sin que ninguno de los viajeros sufriera herida o lesión alguna, lo cierto es que de las condiciones generales del viaje y la ausencia de medios de seguridad, el riesgo generado y el peligro asumido, debe reputarse indiscutible, lo que justifica la aplicación del subtipo agravado interesado por el Ministerio Público.

En efecto, analizada la inspección ocular unida a los autos (folio 42 a 45), verificada por el agente de la Guardia Civil con TIP NUM008, que se ratificó de la misma en la vista, puede apreciarse la embarcación en cuestión, sus dimensiones de cinco metros de eslora y dos metros de manga, así como la existencia de garrafas de gasolina en la parte posterior junto al volante.

Partiendo de dichas características, y como hemos anunciado, ante las periciales verificadas, no cabe más que concluir en la realidad del peligro cierto para la vida e integridad física de los viajeros.

Así en primer lugar, consta el informe del Teniente Jefe Interino del Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil de Almería con TIP NUM007, sobre medidas de seguridad y navegación de la embarcación (folios 114 a 122), que fue ratificado en Sala por su elaborador, y donde se analizaba las circunstancias concretas del viaje realizado, así como de la embarcación, y tras resaltar la normativa aplicable a la navegación en cuestión, concluye que en el presente caso, no se cumplían 'las condiciones de seguridad mínimas para garantizar la seguridad de la vida humana en el mar, poniendo en riesgo concreto y evidente la integridad de las personas que se encontraban a bordo'. Fue claro su elaborador en la vista, aseverando que hubo una situación de peligro total y absoluta. En término análogos se pronunció el otro perito Pedro Antonio, señalando el riesgo máximo de hacer una aventura de ese tipo.

Se analizaba por dicho perito, diversos elementos que evidenciaban el referido peligro. Así en primer lugar, el propio diseño de la embarcación, que como se especificó en la vista, no está preparada para viajes alejados de la costa, ni mucho menos para viajes, como en el preste caso, de distancia superior a las cien millas náuticas. En este punto el otro perito, Pedro Antonio, a preguntas que se le realizaron en la vista, sostuvo en consonancia con el perito aludido, que una embarcación de cinco metros no es apta para ir desde las costas de Argelia hasta Almería, pues una embarcación de dichas características, como la del presente caso, no está diseñada para viajes largo, sólo para viajes cortos o pequeños paseos, en bahías o similar, siempre cerca de la costa, y como mucho a 12 millas, según la normativa que le es aplicable.

De igual modo se destaca en la pericial referida que 'aunque el estado de la mar en el período que se realiza la navegación es bueno, las previsiones en el Mediterráneo son de corta duración, por lo que cualquier avería en la propulsión hubiese dejado la embarcación a la deriva, y a merced de las corrientes',.Señalaba así su elaborador, el agente de la Guardia Civil con TIP NUM007, en la vista, que el estado de la mar cambia rápidamente en el Mediterráneo.

También se evidencia el riesgo asumido por ' el exceso de carga a bordo', señalando el perito que por las dimensiones de la patera, según se reflejan en el acta de la Guardia Civil (folio 49 de las actuaciones), es de 5 metros de eslora y 2 de manga, lo que evidencia que su capacidad era para bastantes menos viajeros de los que trasportaba. Señalando dicho perito que dicha embarcación puede transportar como mucho 5 a 6 personas.

De igual modo la embarcación carecía de los elementos de seguridad, salvamento, navegación contraincedios, de achique, y de radiocomunicaciones necesarios para un trayecto como el verificado (folios 117 y 118), más allá de un compás magnético y una bomba de achique que no funcionaba. Sobre la referida bomba de achique, aunque físicamente hubiera una, la misma no funcionaba. Los acusados sobre la mismas dieron versiones diferentes. Así Eulalio, en sede policial, sostuvo que había una bomba de achique pero no la habían usado, sacando el agua con cubos; mientras que nada dijo en instrucción y en la vista, aunque mantuvo que tenían una bomba de achique por si entraba agua, nada dijo de su estado, omitió que estaba rota. Por su parte Francisco, mantuvo en sede policial que había una bomba de achique pero que estaba estropeada. Mas claro fue el agente de la Guardia Civil con TIP NUM006, afirmando en la vista que comprobó que la bomba de achique no funcionaba.

Sobre los chalecos salvavidas, afirmaban los agentes intervinientes que solo se intervino uno. Así consta en la inspección ocular (folio 43), y ratificó en Sala su elaborador, el agente de la guardia civil NUM008, coincidiendo en este punto los otros dos agentes con TIP NUM007 y NUM005. Por su parte los acusados sostuvieron de igual modo versiones cambiantes. Así Eulalio en sede policial (folio 19) sostuvo que sólo portaban tres chalecos salvavidas y que no lo llevaban puestos, sin aludir a ellos en instrucción, y manteniendo en la vista que había chalecos, pero si especificar su número ni el uso que se les dio. Por su parte Francisco, sostuvo en sede policial (folio 22), que solo portaban uno o dos chalecos salvavidas y que lo tiraron al mar, y al igual que el anterior, en la vista se limitó a afirmar que había chalecos, pero si especificar su número ni el uso que se les dio.

De igual modo sobre la iluminación necesaria, aun cuando se reconoce que la embarcación portaba luces, no se pudo comprobar si funcionaban, afirmando los agentes de la Guardia Civil que no vieron que las mismas estuvieran operativas, pero tampoco comprobaron si funcionaban. Sin embargo los acusados en la vista afirmaron que había luces, aunque no las necesitaron por realizar el viaje de día, pero en sede policial, mantuvieron que realizaron el viaje en horario nocturno, sin emplear ninguna luz.

Sobre los restantes elementos de seguridad, por más que los acusados sostuvieron que portaban GPS, timón, brújula y anclajes para los viajeros, el perito aludido, agente de la Guardia Civil de Almería con TIP NUM007, señalaba que eran insuficientes para un viajes de ese características, que carecían 'del equipo necesario de ayuda a la navegación, salvamento, achique o radiocomunicaciones, contando a bordo con un solo chaleco salvavidas para quince personas. Portando únicamente un GPS portátil y un compás magnético.' Destacaba en la vista que carecían de elementos necesarios de telecomunicaciones, siendo evidente que por más que se afirmase que llevaban móviles, estos no son mecanismos de comunicación suficientes, al no existir cobertura en todo momento del trayecto. Tampoco tenían elementos de navegación, más allá de un compás magnético y una brújula, que se considera absolutamente insuficiente. Finalmente el único elemento de salvamento, era el chaleco aludido, sin otro equipamiento como bengalas u otras señales

A todo lo anterior, debe agregarse que como reconocían los propios acusados, y se pudo comprobar al intervenir la embarcación, destacándolo el agente de la Guardia Civil NUM005, y apreciándose en las fotografías realizadas a la mismas (folios 44 y 45) y en la inspección ocular (folio 43) realizada por el agente de la Guardia Civil con TIP NUM008, la travesía se realizó con un gran número de bidones de gasolina en cubierta, señalando el perito aludido, agente de la Guardia Civil de Almería con TIP NUM007 que se trata de una ' sustancia muy volátil especialmente a altas temperaturas, utilizando el sistema de cambiar la manguera de combustible que alimenta al motor fueraborda entre los bidones, lo que representa un gran peligro de incendio o deflagración a bordo. Así como el hecho de que cualquier derrame de gasolina, junto con el agua salada, produce importantes quemaduras en la piel.' Señalaban los acusados que dicha gasolina estaba en la parte trasera del barco, detrás de todo el mundo, junto al motor, lo que evidencia el riesgo de transportar tal cantidad de sustancia inflamable, cerca de un motor, y por ende de una fuente de calor.

Por ultimo, destacaba dicha pericial que a pesar de requerir la normativa la tenencia de una titulación para poder realizar dichos desplazamiento por mar, similar al permiso de conducir, que incluso requieren unos conocimientos y superar unos exámenes, en este caso, los acusados, que se encargaron de verificar tal conducción, no tenían titulación alguna, como así reconocieron en sede policial,

Por ultimo, para evidenciar el riesgo analizado, se aportó la pericial verificada desde Capitanía Marítima por el Capitán Pedro Antonio que analizaba el transito de embarcaciones y flujo de buques mercantes por el canal náutico del mediterráneo en el lapso de tiempo en que se verificó el actual viaje, resaltando que se utilizó por veintitrés buques. Ciertamente los acusados mantuvieron que durante el trayecto no se cruzaron con nadie, y no vieron ningún barco, reconociendo el perito aludido, que no hubo avisos de peligro por ninguno de los buques que cruzaron ese trayecto, sin embargo, también afirmaba dicho perito, que un barco de las características del utilizado en esta caso, de fibra, no aparece en los radares, lo que incrementa el riego para sus ocupantes, aseverando que sería una embarcación difícil de avistar por otros grandes buques.

Partiendo de las anteriores circunstancias, la aplicación de la modalidad agravada es inevitable. Las características del barco (no preparado para largos viajes), el exceso de viajeros (muy superior al permitido), el lugar donde se realizó (con cambios meteorológicos bruscos), la ausencia de herramientas necesarias de navegación y salvamentos (con una bomba de achique rota, un sólo chaleco, sin luces operativas), con las mercancías que portaban (múltiples garrafas de gasolina), la titulación de sus patrones (sin licencia al efecto) y el transito del trayecto (con múltiples barcos que no podrían verles, ni visualmente ni por radar), pone de manifiesto que dicho viaje puso en peligro cierto, real y grave la vida de los viajeros.

CUARTO.- Aun de modo subsidiario, se interesó por las defensas la aplicación del subtipo atenuado del artículo 318 bis punto 6 del Código Penal que señala que ' los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada'.

Sin embargo analizadas las circunstancias concurrentes en este caso, en modo alguno puede ser acogida la pretensión de la parte. Justificaban las defensas la aplicación de dicho tipo en sus informes, afirmando que no se acreditó que los acusados formasen parte de una organización, que carecen de antecedentes y que arriesgaron sus vida como los demás inmigrantes

Sin embargo, como decimos, en modo alguno puede acogerse dicha postura, pues nos encontramos ante unas personas que se encargaron de organizar el viaje, transportando a trece personas en una evidente situación de riesgo como hemos analizado. No puede considerase que sean meros viajeros como los demás, ni que su situación fuera del mismo riesgo que los otros inmigrantes. Los acusados tenían la disponibilidad sobre la embarcación, para poder decidir el destino de la misma, protegidos por el volante al que podrían agarrarse, y siendo ellos, los que deciden el trayecto, como se evidencia al no abandonar la patera al llegar a tierra, sino darse a la fuga, con la intención de volver a su país de origen, como se evidencia en el GPS intervenido, y por tanto para continuar con la labor de inmigración ilegal realizada en esta ocasión. Si fueran meros inmigrantes, como los demás, habría abandonado la embarcación al llegar a tierra, que sería su objetivo, y en ningún caso, hubieran intentado evadirse de la acción policial, como después veremos.

Ante tal conducta, la gravedad de la misma y la conducta de los acusados, rebeldes a las ordenes policiales, determina que en modo alguno pueda aplicarse un tipo atenuado propuesto por las defensas.

QUINTO.- De igual modo los hechos declarados probados, son constitutivos del delito de resistencia grave a los agentes de la autoridad por el que formulaba acusación el Ministerio Fiscal. Castiga el artículo 556.1 del Código Penal a ' los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad'.

La conducta de huida de los acusados a la intervención policial es indiscutible, aseverándolo sin fisura de forma coherente, lógica y permanente por los dos agentes encargados de la detención, los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM006 y NUM007,

Señala el agente de la Guardia Civil con TIP NUM006 que al llegar, vieron la embarcación saliendo de la playa y la persiguieron. Que uno de los acusados conducía y el otro le ayuda ya que repostaba. Que hicieron señales sonora y acústicas para que se detuvieran, sin que les hicieran caso, que estuvieron un tiempo tras ellos, que empezaron a dar bandazos, y que hicieron maniobras peligrosas contra ellos, intentando zafarse, que frenaban y casi chocan. Señalaba dicho agente que realizaron múltiples maniobras evasivas, como ciabogas, pues frenaban bruscamente y cambiaban de dirección para esquivarles, y a la velocidad que iban suponía una grave riesgo, hasta que al ver que no podían escapar se pararon

Por su parte el agente de la Guardia Civil con TIP NUM007, sostuvo que los acusados iban a la máxima velocidad que podían, uno conduciendo y el otro le guiaba y se encargaba del reportaje. Sostuvo de igual modo la conducta evasiva con maniobras evasivas de ciabogas, con cambios bruscos de dirección, poniendo en peligro a la patrullera

A pesar de lo anterior, señalaban los letrados de la defensa, que tal conducta, negada por sus clientes, sería impune al tratarse de una labor de huida, un auto encubrimiento impune, sin riesgo para los agentes. Sin embargo, señala la sentencia del Tribunal Supremo 266/2020 de 29 de mayo de 2020 que ' si bien esta Sala ha proclamado en ocasiones que no constituye siquiera delito de desobediencia el incumplimiento de las órdenes de los agentes en la huida por quien previamente había cometido una infracción penal y con el fin de evitar su punición, hemos excluido sin embargo de la irrelevancia penal cuando en la huida se despliegue una conducta activa ( STS 1161/2002, de 17 de junio ) o se emplee fuerza ( STS 853/2000, de 12 de mayo ) o se ponga en peligro al agente ( SSTS 893/2000, de 12 de mayo y 531/2002, de 20 de marzo )'

En el presente caso, se ha declarado probado que los acusados realizaron múltiples conductas de maniobra evasiva peligrosas, tanto para ellos como para la patrullera y los agentes que en ella viajaban, y por tanto, aunque su finalidad principal no fuere la de atacarles sino la de emprender la huida, ese ánimo o intención de huir no excluye el de desprestigiar el principio de autoridad representado por los agentes policiales que es el injusto de este delito. Tal y como destacaron tales agentes, con la conducta de los acusados, a la velocidad que iban, y las maniobras verificadas, se puso en claro peligro a dichos agentes, relatando que la persecución no fue momentánea, sino que estuvieron un tiempo tras ellos, con señales acústicas y luminosas sin que se les hiciera caso, señalando el agente de la Guardia Civil con TIP NUM006, que hicieron maniobras peligrosa, frenando bruscamente y cambiando de dirección, por lo que casi chocan, lo que evidencia una conducta activa, que supera la mera labor de huida y justifica la condena por el referido delito.

SEXTO.- De los referidos delitos son responsable en concepto de autores los acusados Eulalio y Francisco, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

De una valoración conjunta de la prueba practicada, conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se concluye de forma indubitada en la realidad de los hechos declarados probados y en la participación en los mismos de los acusados.

En efecto, del conjunto del material probatorio, la conclusión de la conducción de la embarcación por los acusados se torna indiscutible.

En sede policial ambos acusados, sostuvieron que la embarcación la patroneaban todos los que viajaban, incluyéndose por tanto ellos mismos. Posteriormente en sede de instrucción, solo Eulalio reconoció que conducía la barca al ser detenido, aunque negaba haberlo hecho antes, en contradicción con sus manifestaciones en instrucción. Y en la vista, nuevamente contradiciéndose, sostuvo que que hasta llegar había estado pilotando la embarcación entre todos. Por su parte Francisco, en contradicción con sus previas declaraciones, en la vista, negó haber conducido, sin dar ninguna explicación a sus previas declaraciones en instrucción. Tal postura referida a que conducían todos, no resulta en modo alguno creíble. En cualquier caso, aun admitiendo esta postura, cosa que no hace este Tribunal, la condena también sería inevitable. En efecto, aun cuando se admitiese, como mantuvieron inicialmente que todos llevaron la embarcación, ello determinaría que todos los ocupantes serían autores del delito en cuestión, pues la conducta típica del artículo 318 bis1 del Código Penal se consuma con la ejecución de actividades de promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal, conducta que sin duda habrían verificado todos aquellos que hubieran colaborado con la llegada España de forma ilegal, tanto propia, pero sobre todo, de los demás viajeros. Se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones establecidas en la Ley de Extranjería sobre la entrada, traslado o salida de las mismas, desde la perspectiva del territorio nacional, sin que el tipo penal exija actuar con ánimo de lucro ni con el objetivo de lesionar la dignidad de las personas afectadas en cualquiera de sus facetas jurídicamente relevantes ( STS 526/2007 de 6 de junio), y sin que sea necesario que la actividad afecte a más de una persona para ser típica (TS 2ª 26-6-07). Por ello, la conducta de cada uno de los declarantes que afirma haber llevado la embarcación tendría encaje en el tipo penal en cuestión, pues su acción permitió que otros inmigrantes ilegales llegaran de forma ilegal España.

De este modo, caso de asumir la postura aludida de que todos llevaron temporalmente la embarcación, la condena sería inevitable. Sin embargo, de la prueba practicada, este Tribunal concluye que los únicos responsables de la embarcación durante la travesía, fueron los dos acusados. En efecto, analizada la prueba y en especial la conducta de los acusados huyendo de la acción policial, contrapuesto con las contradicciones en las declaraciones de los acusados, se concluye del modo expuesto.

Ciertamente los agentes de la Guardia Civil no vieron a los acusados conducir la embarcación a su llegada a tierra españolas, pero si ven como se dan a la fuga de vuelta. La propia acción de huida de las fuerzas y cuerpos de seguridad que después analizaremos, no es propia de quien trata de llegar a suelo español, y plenamente coincidente, como reflejaron sus letrados en sus informes, de quien trata de huir de la acción policial tras la comisión de un ilícito penal. Es evidente que si se trataban de meros inmigrantes, como los que se bajaron en la playa, su conducta hubiera sido la misma, esto es, dejar la embarcación y tomar tierra para esconderse. La conducta de huida, solamente es compresible y lógica, si se verificó con la intención de volver a su país, al no ser meros inmigrantes, sino encargados del trasporte de los mismos.

Como ya hemos analizado, fueron claros los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM006 y NUM007, relatando la conducta de huida de los dos acusados, uno conduciendo la embarcación y el otro recargando de gasolina el motor, lo que pone de manifiesto que los dos estaban encargados del manejo de la barca, con una compenetración imposible en quien lo hace por primera vez, y plenamente coincidente con quien está acostumbrado a esa conducta. Tal acción de huida, que incluso determinó que tirasen el GPS ante la presencia policial, con la finalidad evidente de no poder atribuirles el uso del mismo, pone de manifiesto, de una parte que ambos son responsables del delito de resistencia, como que ambos eran los encargados de la embarcación, y por ende del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

SÉPTIMO.- En la ejecución de dichos delitos no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al no haber sido planteadas por ninguna de las partes.

En cuanto a la individualización de la pena, el articulo 318 bis del Código Penal castiga los hechos con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año. Agravando el apartado tercero de dicho precepto la pena fijándola en pena de prisión de cuatro a ocho años. En este punto el Ministerio Fiscal interesaba la imposición de la pena de siete años de prisión.

Atendidos los hechos, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, se debe aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que se estime adecuada. En atención a la existencia de trece personas ademas de los acusados en la embarcación, la absoluta falta de mecanismos o medidas de seguridad, y el alto y evidente riesgo vital para todos lo ocupantes de la embarcación, procede imponer una pena en su mitad inferior, considerando ajustada la extensión de la pena de cinco años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto al delito de resistencia, el artículo 556 castiga los hechos con las penas de con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses. Interesaba en este punto el Ministerio Fiscal una pena de un año de prisión. Al igual que respecto del anterior delito, no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, por lo de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, se debe aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que se estime adecuada. Por ello, ante la gravedad de los hechos, y la conducta reiterada de los acusados, prolongando la persecución, y por ende el riesgo de los agentes, se justifica la fijación de una pena de prisión, de siete meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dentro de la mitad inferior, sin alcanzar el limite mínimo.

OCTAVO.-Procede acordar el decomiso del dinero y de la embarcación y del motor intervenido, a los que se dará el destino legal, de conformidad con lo previsto en el artículos 127.1 del Código Penal .

NOVENO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Eulalio y Francisco, como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, A LA PENA para cada uno de ellos DEcinco años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y al pago de las costas procesales.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Eulalio y Francisco, como autores de un delito de resistencia, ya definido,A LA PENA para cada uno de ellos DEsiete meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso del dinero, de la embarcación y del motor intervenido.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.