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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 215/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 691/2021 de 13 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DERQUI
Nº de sentencia: 215/2021
Núm. Cendoj: 28079370272021100176
Núm. Ecli: ES:APM:2021:5216
Núm. Roj: SAP M 5216:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 1 / JAG
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.007.00.1-2019/0001072
Procedimiento Abreviado 50/2020
Apelante: D./Dña. Alfonso
Dª CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Ponente)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
En la ciudad de Madrid a 13 de mayo de 2021.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795LECRIM., el Procedimiento Abreviado 50/2020 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION000, seguido por un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal, siendo partes en esta alzada, como apelante D. Alfonso, representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. CAROLINA LUISA GRANADOS BAYON y como apelados Dña. Margarita representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. SILVIA ARAGONÉS BARRAGÁN y el MINISTERIO FISCAL.
Antecedentes
'ÚNICO.- Se declara probado que sobre el acusado pesaba la pena de prohibición de comunicación y aproximación de 500 metros, de la persona, domicilio y lugar de trabajo de su expareja, Margarita, acordada por Sentencia firme del Juzgado de lo penal 2 de DIRECCION000 de fecha 5 de diciembre de 2018, la cual se encontraba vigente desde el 25 de noviembre de 2018 al 5 de octubre de 2020. Pese a ello el acusado el día 17 de febrero de 2019 sobre las 19:48 hs, llamó a su pareja desde el teléfono NUM000 al teléfono NUM001, colgando interrumpiendo la llamada. Segundos mas tarde realizó una segunda llamada que fue contestada por el hermano de Margarita al que esta última había pasado el móvil'.
Y cuyo fallo es del literal siguiente:
'Debo condenar y condeno a Alfonso como autor de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas'.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada
Fundamentos
El Ministerio Fiscal y la acusación particular se han opuesto al recurso de apelación, tanto en su pretensión principal como subsidiaria, al considerar correcta la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de lo penal, la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art.468.2 del Código penal y la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas establecida en el art.21.6º CP, solicitándose por todo ello la confirmación de la sentencia recurrida.
Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste 'se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).
En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).
Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)'.
Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).
Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)
(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.
Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un
Asimismo la STS nº 62/2013, de 29 de enero , con cita textual de la STS nº 13/2012, de 17 de octubre, en lo relativo a la valoración de las pruebas personales, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que 'en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos'.
Como anteriormente se indicó, esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; y 398/2010, de 19 de abril, entre otras) ; aunque, como se matiza en la referida STS nº 62/2013, de 29 de enero, cabe 'revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia', pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión 'excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente', ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación 'debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2- 7; 398/2010, de 19.4; y 411/2011, de 10-5).'
Por otra parte, según una consolidada doctrina constitucional ( STC Pleno nº 53/2013, de 28 de febrero, que cita El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Pascual Sala Sánchez, Presidente, don Ramón Rodríguez Arribas, don Manuel Aragón Reyes, don Pablo Pérez Tremps, don Francisco José Hernando Santiago, doña Adela Asua Batarrita, don Luis Ignacio Ortega Álvarez, don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, doña Encarnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré y don Juan José González Rivas, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 8309-2010, promovido por don Jenaro y don Jon, representados por el Procurador de los Tribunales don Javier Cuevas Rivas y asistidos por el Abogado don Iker Urbina Fernández, contra la Sentencia de 10 de marzo de 2010 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el rollo de Sala núm. 18-2009 procedente del sumario núm. 16-2000 del Juzgado Central de Instrucción núm. 3, que les condenó por delitos de asesinato y daños terroristas a las penas de veinticinco y tres años de prisión, con accesorias, y contra la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 1 de octubre de 2010, que confirmó la anterior resolución en el recurso de casación núm. 10413-2010. Ha sido parte doña Claudia, representada por el Procurador de los Tribunales don José Pedro Vila Rodríguez y asistida por el Abogado don Juan Carlos Rodríguez- Segura. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Fernando Valdés Dal-Ré, quien expresa el parecer del Tribunal.
I. Antecedentes
1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 25 de noviembre de 2010, el Procurador de los Tribunales don Javier Cuevas Rivas, actuando en nombre y representación de don Jenaro y don Jon, presentó recurso de amparo constitucional contra las resoluciones citadas en el encabezamiento.
2. Los hechos de los que trae causa la demanda son, en síntesis, los siguientes:
a) En el Juzgado Central de Instrucción núm. 3 se incoó el sumario núm. 16-2000 por los delitos de asesinato terrorista y estragos terroristas, cuyo enjuiciamiento correspondió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. En fecha 10 de marzo de 2010 dictó Sentencia, condenando a los recurrentes en amparo como autores de un delito de asesinato terrorista a la pena de veinticinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, con prohibición de aproximarse y comunicar con la viuda e hija de la víctima durante cinco años y de acudir a la localidad de Vitoria-Gasteiz o al lugar de residencia de dichos familiares. Asimismo, fueron condenados como autores de un delito de daños terroristas a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar conjunta y solidariamente a la viuda e hija de la víctima en la cantidad, a cada una de ellas, de 400.000 euros -declarando el derecho del Estado a subrogarse en las cantidades que en concepto de indemnización a las perjudicadas por estos hechos hayan sido o puedan ser satisfechas-, y al Consorcio de Compensación de Seguros en la cantidad de 62.730 euros, así como al pago de las costas por partes iguales, incluidas las de la acusación particular.
b) La citada resolución declara probado que los recurrentes en amparo eran miembros de la organización terrorista ETA; que en el año 2000 integraban un comando de información; que el señor Jon frecuentaba la casa de sus padres, sita en el mismo inmueble en el que vivía el funcionario de prisiones don Victoriano, quien aparcaba su vehículo en el garaje comunitario; que transmitió al señor Jenaro información precisa sobre las circunstancias personales de dicho funcionario: su dirección, vehículo y la ubicación de su plaza en el garaje del inmueble, facilitándole una llave de acceso al mismo; que el señor Jenaro trasladó la información así como la citada llave a ETA; que utilizando dichas revelaciones, integrantes no identificados de dicha organización colocaron un artefacto, explosivo del tipo lapa en los bajos del turismo del funcionario, que se hallaba estacionado en el garaje comunitario; que sobre las 7:45 horas del día 22 de octubre de 2000, cuando el funcionario intentaba poner en marcha el vehículo, se produjo la explosión del artefacto, ocasionándole la muerte en los momentos inmediatamente posteriores; que la autoría de la acción fue reivindicada por aquella organización terrorista en comunicado publicado en el diario 'Gara', el día 19 de noviembre de 2000 y, en fin, que la explosión causó la destrucción del vehículo del señor Victoriano y diversos daños en las comunidades de propietarios y en los vehículos estacionados en las plazas próximas del garaje comunitario.
La Sala razona sobre la legalidad de las fuentes de prueba tomadas en consideración, respondiendo con ello a la denuncia de ilicitud formulada por la defensa. En concreto, se pronuncia sobre la validez de las declaraciones en dependencias policiales prestadas por el señor Jenaro, que se denunciaban obtenidas mediante torturas, y, asimismo, sobre la incorporación como material probatorio del resultado de los registros efectuados en los domicilios de ambos acusados, pues se censuraba que no constara en las actuaciones resolución judicial alguna que los hubiera autorizado.
Subraya la Sentencia que las declaraciones del señor Jenaro y las actas de registro practicadas en los domicilios provienen del procedimiento sumario núm. 15-2002 del Juzgado Central de Instrucción núm. 1, que dio lugar al rollo de Sala núm. 20-2002, en el que se dictó Sentencia de conformidad de los acusados, entre los que se encontraban los señores Jon y Jenaro, siendo condenado aquél por pertenencia a la organización ETA, y apreciándose en cambio la identidad de cosa juzgada respecto del último citado, al haber sido condenado en Francia por el mismo motivo. La resolución hace constar, seguidamente, que por providencia dictada por la Juez Central de Instrucción núm. 3 se acordó incorporar al procedimiento el testimonio de las referidas declaraciones, de las actas de entrada y registro en los domicilios de los acusados y de los documentos incautados en los mismos.
Deteniéndose en lo manifestado por el señor Jenaro ante la policía el día 8 de septiembre de 2001, afirma la referida Sentencia de la Audiencia Nacional que en su declaración judicial, interrogado por el Juez Central de Instrucción sobre el trato recibido, manifestó 'que ha sido tratado correctamente por la Guardia Civil'. Consta también, prosigue, que fue reconocido por el médico forense en las dependencias policiales sin que se emitiera parte alguno, y que la defensa no pidió la incorporación de los informes médicos que deben obrar en las actuaciones originales sobre los exámenes practicados al acusado. Asimismo, señala que en fechas posteriores a su detención e ingreso en prisión presentó una denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Donostia-San Sebastián por torturas, y que la defensa aportó un informe elaborado por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el que se acredita la misma, pero en el que se refleja también el informe del Gobierno de España que niega esas prácticas y da cuenta de que el procedimiento seguido en virtud de aquella denuncia fue archivado. Por todo lo cual, concluye afirmando: 'todo el material dirigido a probar las supuestas torturas se limita a las declaraciones del acusado en el juicio oral al responder a las preguntas formuladas por su defensa -en uso de su derecho no quiso contestar a las preguntas de las acusaciones- y a una denuncia formulada por el acusado contra la Guardia Civil por torturas, tras haber afirmado ante el Juez de Instrucción que había recibido un trato correcto, denuncia que al parecer fue archivada. Con dicho material, carente de cualquier otro sustento, no pueden tenerse por probadas las supuestas torturas que el acusado dice haber recibido'.
En cuanto a los registros efectuados, la Sentencia argumenta que las correspondientes diligencias fueron practicadas en presencia del Secretario judicial, quien levantó acta con todas las formalidades exigidas por la Ley de enjuiciamiento criminal, lo que evidencia que los registros se amparaban en una resolución judicial; y que, a pesar de no haber sido incorporados a las actuaciones los autos expedidos por el Juez de instrucción que los autorizó, dichas autorizaciones deben encontrarse lógicamente incorporadas al procedimiento del que se dedujo el testimonio de las actas de entrada y registro (el procedimiento sumario núm. 15-2002 del Juzgado Central de Instrucción núm. 1, que dio lugar al rollo de Sala núm. 20- 2002).
A dicha consideración añade una referencia al acuerdo adoptado en Sala General por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 26 de mayo de 2009, según el cual 'en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba'. Y dice la Sala, extendiendo el criterio de ese acuerdo a las diligencias de entrada y registro, que la parte recurrente incurrió en tal pasividad, ya que no fue sino en el momento del informe de la defensa en el juicio oral cuando se invocó la ausencia de la resolución judicial legitimadora de los registros, pese a que, si dudaba de su existencia o de su legalidad, pudo en su escrito de conclusiones provisionales señalar la falta de las resoluciones habilitantes. En consecuencia, constando además la intervención del Secretario judicial en esas diligencias, no existiría impedimento para la valoración de las pruebas obtenidas en los registros practicados.
Con ese material probatorio, considerado válido, se procede a la valoración de la prueba, declarando la Audiencia Nacional la participación de los acusados en los hechos que se les imputaban. Alude para ello a un primer indicio, constituido por el relato fáctico de la Sentencia dictada por la misma Sección Primera en fecha 5 de junio de 2009 (rollo de Sala núm. 20-2002, sumario núm. 15-2002 del Juzgado Central de instrucción núm. 1, anteriormente citada), que fue objeto de discusión en el plenario tras introducirse en la vista, y del que se desprende que los recurrentes en amparo, junto a un tercero, formaron un comando de la organización terrorista ETA desde el año 1997, cuya finalidad era obtener información al servicio de la citada organización, a la que facilitaron en numerosas ocasiones datos relevantes para la ulterior ejecución de atentados contra personas y cosas. De otra parte, destaca la coincidencia entre el domicilio de los padres del señor Jon y del funcionario asesinado, y que aquél tenía acceso al garaje del inmueble y posibilidad de conocer los datos del señor Victoriano. Se refiere, en tercer lugar, a la declaración prestada por el señor Jenaro ante la Guardia Civil el 8 de septiembre de 2001, en la que relató pormenorizadamente su ingreso en ETA y las acciones en las que había participado, y en la que dijo respecto de los hechos enjuiciados: 'Que la información sobre el funcionario de prisiones se la había proporcionado Jon. Que la información consistía en varias notas acerca de su vehículo, su dirección, la forma de entrar en el garaje donde guardaba su vehículo. Que también Jon le había facilitado la llave de acceso al garaje', agregando luego la Sala que en la posterior declaración judicial referente a los mismos hechos manifestó que no deseaba rectificar ni ratificar la declaración prestada ante la Guardia Civil, que no había recibido ningún tipo de presión para incluir en su declaración al señor Jon y que no quería declarar ni contestar a las preguntas efectuadas. Por lo tanto, se concluye, el señor Jenaro no ratificó la declaración efectuada en dependencias policiales, pero expresamente no la desmintió.
Transcribe después el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 28 de noviembre de 2006, que dispuso que 'las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia'. A renglón seguido se apoya en la STS 1215/2006, de 4 de diciembre, dictada en un caso que guarda gran similitud, dice, con el enjuiciado, resolución que hace suya y de la que deduce la validez de las declaraciones del señor Jenaro en dependencias policiales, en tanto que 'fueron introducidas en el juicio oral por su exhibición a dicho acusado para su ratificación, a lo que éste se negó, pues en uso de su derecho no contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal. Fueron por lo tanto sometidas a debate contradictorio -la defensa interrogó al acusado ampliamente sobre las mismas- y el acusado las justificó por haber sido sometido a torturas, cuestión que ya ha sido analizada'.
De otro lado, en cuanto a los efectos incriminatorios de las manifestaciones del señor Jenaro respecto de la responsabilidad del señor Jon, advierte que, si bien la declaración del coimputado no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal, pues requiere de las corroboraciones necesarias, en este caso dichos elementos de corroboración concurren; a saber: la pertenencia a ETA del señor Jon, que él mismo aceptó en el procedimiento antes reseñado ( Sentencia de 5 de junio de 2009); la accesibilidad por sus relaciones de vecindad a los datos que el señor Jenaro dice que le proporcionó; los resultados de los registros efectuados en los domicilios, que revelan la coincidencia entre los documentos hallados y las informaciones de las que disponía ETA y, finalmente, un documento (folio 755) intervenido en el registro del domicilio del señor Jenaro, manuscrito por éste conforme a la prueba pericial caligráfica ratificada en el juicio oral, que contenía la siguiente secuencia: 'carcelero, plano, claves, garaje, domicilio'. En definitiva, termina la Sala, los documentos intervenidos en los domicilios de los acusados acreditan su relación con ETA y su trabajo como informadores al servicio de la organización terrorista, así como que el señor Jenaro tenía en su poder la información que manifestó le había proporcionado el señor Jon, lo que es un elemento más de corroboración de lo declarado ante la policía. Lo entonces expresado, por tanto, unido al conjunto de los elementos mencionados, concluye, acreditaría la participación del señor Jon en los hechos.
Con base en todo lo expuesto se procede a la calificación jurídica, la determinación de la autoría por cooperación necesaria, la imposición de las penas y la responsabilidad civil y costas, condenando a los recurrentes en amparo como autores de un delito de asesinato terrorista ( art. 572.1.1, en la redacción entonces vigente, en relación con el art. 139.1 del Código penal: CP) y de un delito de daños terroristas ( art.266.1, en relación con los arts. 263 y 574 CP).
c) La Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 10 de marzo de 2010, fue recurrida en casación por ambos condenados. El recurso denunciaba, de una parte, la vulneración del art. 24.2 CE, en tanto que consagra la presunción de inocencia, al haberse considerado a los señores Jenaro y Jon autores de aquellos delitos sin que existiese prueba de cargo y, de otra parte, la aplicación indebida del art. 28 b) CP, por la apreciación de la autoría por cooperación necesaria. El recurso fue desestimado por Sentencia de 1 de octubre de 2010, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
Sobre la validez de la declaración prestada en diligencias policiales, el Alto Tribunal alude a la decisión mayoritaria adoptada en la sesión del Pleno no jurisdiccional celebrado el día 28 de noviembre de 2006, anteriormente transcrita, y señala que las condiciones establecidas en ese acuerdo se cumplirían en el supuesto enjuiciado. Razona lo siguiente:
'A este respecto hay que decir que, no habiéndose evidenciado la imposibilidad de la comparecencia ante el Tribunal de los funcionarios, en este caso guardias, que intervinieron en las declaraciones policiales de los acusados, la forma más correcta de introducción de éstas en el acto del Juicio era la de la presencia de dichos servidores públicos en el acto del Juicio para prestar declaración acerca de lo que vieron y oyeron, así como respecto de las restantes circunstancias que rodearon a dichas actuaciones policiales, dando cuenta así, personalmente, tanto del contenido de las referidas declaraciones como de su propia conducta en aquellos momentos. Lo que obviamente resulta más enriquecedor, convincente y seguro que la mera lectura de las actas del atestado en las que constan las manifestaciones vertidas por los declarantes.
Pero es que en el presente caso acontece que la introducción de aquella declaración en el juicio se produjo de la forma más efectiva y fiable posible, a saber, el propio reconocimiento de la misma por el acusado, ahora recurrente, que si bien afirmó en el acto del juicio oral, a preguntas de su propio defensor que fueron las únicas a las que accedió a contestar, que aquellas manifestaciones no se correspondían con la realidad sino que fueron provocadas por el padecimiento causado por las torturas de que fue objeto, no niega expresamente el hecho de su existencia.
De modo que el objeto a analizar en esta ocasión se desplaza, desde la genérica posibilidad de eficacia acreditativa de las declaraciones ante la Policía, ya admitida de acuerdo con los argumentos expuestos en el apartado anterior, pasando por la necesidad de una correcta introducción en Juicio de dicho material probatorio, efectuada en esta ocasión por la admisión de su existencia por el propio interesado a la que acabamos de referirnos, para concluir en la determinación de la existencia de vicios o circunstancias, como la práctica de torturas, amenazas o coacciones sobre el declarante, que supusieran la nulidad de dichos elementos procesales.
Y en este sentido, resultan plenamente lógicos y convincentes los razonamientos expuestos por los Jueces a quibus en su Resolución, para rechazar la existencia de las alegadas torturas, teniendo en cuenta que el recurrente no denunció ilícito alguno de tales características en el momento inicial de las actuaciones, en su declaración fue asistido de Letrado que nada manifestó tampoco al respecto, el Médico forense que en aquel momento le examinó no informó de señal ni dato alguno que indicase o hiciera sospechar de un sometimiento a malos tratos e incluso el propio Jenaro, ante el Juez de Instrucción y tiempo después, dijo expresamente que la Guardia Civil le había trato correctamente.
Por lo que aquella declaración ha de declararse existente, válida y con la suficiente eficacia probatoria para, una vez valorada por el Juzgador, llevar a éste a la convicción razonable y necesaria acerca de la veracidad del contenido de lo manifestado y suficiente, por tanto, para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.'
Por otra parte, confirma la validez de los registros llevados a cabo en las viviendas de los señores Jenaro y Jon, para lo que se remite al acuerdo de 26 de mayo de 2009, ya citado, que extiende expresamente a los supuestos de entrada y registro domiciliario, y subraya que en dichos registros 'se ocuparon elementos tan incriminatorios para los titulares de las viviendas como diversa documentación que, pericialmente analizada, revela su coincidencia con otro material intervenido en Francia a la dirigente de ETA Teresa con las informaciones de que disponía la banda para la ejecución de atentados y en concreto, en relación con el caso que analizamos, un documento hallado en la casa de Jenaro en el que figuran las expresiones 'carcelero, plano, claves, garaje, domicilio'.'
Finalmente, centrado en la condena del señor Jon, comparte con la Sentencia impugnada la existencia de elementos de corroboración objetiva de la declaración en sede policial hasta aquí aludida, efectuada por el coencausado señor Jenaro.
Por tales razones, la Sala Segunda del Tribunal Supremo desestimó el recurso en su integridad.
la STC 68/2010, de 18 de octubre), 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.
En el presente caso, concurren todos y cada uno de los requisitos necesarios para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, debiendo tenerse en cuenta que la sentencia se basa en la valoración de prueba personal que no resulta contraria a las leyes de la lógica ni máximas de la experiencia, por lo que no cabe su modificación por el tribunal de apelación que no ha presenciado las declaraciones del acusado y de los testigos, la perjudicada y su hermano.
Niega el acusado que fueran dos las llamadas efectuadas a su expareja y así se desprende de la declaración prestada por la perjudicada en la instrucción de la causa (folio 42) y del acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia, por lo que, al recogerse en el relato de hechos probados que fueron dos las llamadas efectuadas, se infringe el principio acusatorio, extralimitándose del contenido del auto de transformación y de los propios escritos de acusación, que solo hacen referencia a la existencia de una llamada de teléfono, y se ha privado al recurrente de la posibilidad de solicitar que las compañías de teléfono pudieran acreditar la existencia de una sola comunicación y con ello se podría haber acreditado la falsedad de dicho extremo.
Este extremo del relato de hechos probados, realizado conforme a lo declarado por la perjudicada y por su hermano, ninguna indefensión causa al recurrente, por una posible extralimitación del objeto del proceso, en tanto que, reconocido por el acusado que se produjo una de las llamadas, en la que se entabló comunicación con su interlocutor durante un minuto y cincuenta segundos, el pronunciamiento condenatorio hubiera permanecido invariable conforme mas adelante se expondrá; el único caso en que podría haber prosperado este argumento, hubiera sido si la condena lo fuera por un delito continuado de quebrantamiento de condena, por ser dos las llamadas y no una sola la efectuada, conforme a lo previsto en el art.74.1 del Código penal, lo que hubiera llevado a la imposición de la pena en su mitad superior, en un mínimo de nueve meses de prisión, no siendo así puesto que la pena impuesta fue la mínima de seis meses establecida en el art.468.2 del Código penal
Por todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial y constitucional expuesta con anterioridad, debe concluirse, en contra de lo que se manifiesta en el recurso, que existe suficiente prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, valorada sin error alguno por el Juez a quo-
También es dable recordar que el dolo típico del delito que ahora nos ocupa no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996 , de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).
Viene a añadir la STS 539/2014 que 'El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2; 95/2010 de 12.2)'.
El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma; y como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone; el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.
En este caso consta suficientemente probado, por la documental practicada, que el acusado fue condenado el 5 de diciembre de 2018 por Sentencia nº 400/2018 del Juzgado de lo penal nº 2 de DIRECCION000 como autor de un delito de malos tratos sin lesión en el ámbito de la violencia sobre la mujer, previsto y sancionado en el artículo 153.1 y 3 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, entre otras, de prohibición de comunicación con Margarita por cualquier medio habido o por haber, por tiempo de un año, diez meses y dieciséis días; y que, una vea firme la sentencia, efectuada la liquidación de la condena la misma se inició a cumplir el 25 de noviembre de 2018, no quedando cumplida hasta el día 5 de octubre de 2020.
Ha reconocido el acusado que conocía la existencia y vigencia de esta medida, y que el día 17 de febrero de 2019, dentro del periodo de cumplimiento de la pena accesoria antes referida, realizó una llamada desde su teléfono móvil al teléfono NUM001 del que es titular su expareja.
Alega en su descargo que dicha llamada se produjo por error, al intentar llamar desde el teléfono instalado en su coche a Candelaria, una amiga suya, habiendo realizado la llamada sin marcar el número de teléfono, ya que lo realizó a través de la agenda, donde se encuentran en orden consecutivo el teléfono de Candelaria y el de Margarita (diminutivo de la denunciante), alegación que no puede ser acogida. Si el error se produjo, únicamente a él es imputable, pues desde que tuvo conocimiento de la existencia de una resolución judicial que le prohibía comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento, estando apercibido de las graves consecuencias que pudiera tener su incumplimiento, le hubiera bastado con eliminar su número de teléfono de sus contactos para evitar equivocaciones de este tipo; en cualquier caso tampoco se ha probado que esos números de teléfono consten en su el teléfono de su vehículo en ese orden, ni que seguidamente, tras darse cuenta del error, entablara la comunicación en principio deseada, con Candelaria. Por otra parte, el contenido de la conversación que mantiene con su interlocutor induce a pensar que ningún error hubo en esa comunicación, puesto que al reconocer la voz de un hombre ya tuvo que darse cuenta que no era Candelaria la persona a la que había llamado sino otra, por lo que debió proceder a cortar la comunicación o a expresar que había sido un error (el acusado llega a reconocer en su declaración que vio en la pantalla que era Margarita y pese a ello no colgó), pero, teniendo conocimiento de que era el hermano de su expareja, no cortó la comunicación, sino que aprovechó para quejarse de diversas incidencias relacionadas con el control de la medida alejamiento y con la entrega y recogida de los hijos menores.
Enlazando con lo anterior y con el cuarto de los motivos del recurso de apelación, en relación a que este tipo de delitos no admite formas imperfectas de ejecución, debe recordarse que conforme ha establecido el Tribunal Supremo la realización de 'llamadas perdidas' ya supone la consumación de este delito, más si se realiza la llamada y es atendida por persona diferente a la protegida por la medida o pena de prohibición de comunicación, porque la consumación del delito no puede depender de quien sea la persona que atienda la llamada cuando la misma se realiza a un número de teléfono del que se conoce que la perjudicada es la titular.
En este sentido en la STS 650/2019 de 20 de diciembre se recoge:
'La segunda cuestión que se plantea en el motivo es si se trata en estos casos de un delito consumado o en grado de tentativa. Desde el punto de vista del recurso interpuesto, que finalmente pretende una pena inferior, la cuestión es irrelevante, pues en todo caso se trataría de un delito continuado integrado por dos delitos consumados de quebrantamiento de condena o por un delito consumado y otro intentado.
De todos modos, si se entiende, como se hace en general, que es un delito de resultado, la consumación exige que la conducta provoque una alteración en el mundo exterior, que, en el caso, sería la comunicación entre la persona obligada a cumplir la prohibición y la persona a la que se pretende proteger con la misma.
En ese sentido, comunicar con otra persona significa poner algo en su conocimiento. Según el diccionario de la RAE, entre otras acepciones, 'descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo'. En relación con el artículo 48.3 CP, establecer contacto escrito, verbal o visual. En este artículo no se exige un contacto, escrito o verbal, de doble dirección; por lo tanto, no es preciso que encuentre respuesta. Tampoco se establecen límites mínimos al contacto, siendo suficiente con su existencia. Lo que importa es que alguien haga saber algo a otro.
En el caso, la conducta que se declara probada consistió en realizar una llamada al teléfono de la persona con la que estaba prohibido comunicar, llamada que esa persona no atendió. Pero la llamada quedó registrada y fue posible saber quien la efectuó.
En primer lugar, en relación con la cuestión examinada, resulta insatisfactorio poner en manos de la víctima, dejándolo a su voluntad cuando no existe coacción alguna, la consumación del delito. Si la persona protegida observa una llamada en su terminal proveniente de la persona afectada por la prohibición de comunicación, la reducción de la pena, al menos en un grado, quedaría a su libre decisión, dependiendo solo de que aceptara o no la llamada.
En segundo lugar, en la interpretación del precepto no puede prescindirse de la finalidad del mismo ni del actual estado de la técnica. En cuanto a lo primero, hemos admitido que se pretende proteger a las víctimas de determinados delitos, garantizando su seguridad y tranquilidad frente a la acción de determinadas personas, lo cual se vería comprometido mediante la mera realización de llamadas telefónicas, aunque la persona destinataria de las mismas no las atendiera. La perturbación de su tranquilidad y la amenaza a su seguridad es apreciable desde el momento en que es consciente de la existencia de la llamada efectuada por aquella otra persona a la que, en función de los hechos que se le atribuyen, se le ha impuesto una prohibición de comunicación.
Respecto del segundo aspecto, como el propio artículo ya prevé, la prohibición de establecer contacto se refiere a cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático. Cualquier terminal móvil, e incluso la mayoría de los de línea fija, refleja en su pantalla el número desde el que se hace la llamada, y, en caso de que no sea atendida, aparece en el registro del teléfono como llamada perdida, constando la hora y el número de procedencia. En realidad, esta es una forma de contacto escrito equivalente a un mensaje que se hubiera remitido a la persona destinataria de la llamada haciendo constar que ésta se ha efectuado; incluso aunque tenga lugar de forma automática, ejecutada por el propio sistema, se trata de un mensaje en el que se pone en conocimiento del destinatario que se le ha efectuado una llamada desde un determinado terminal. El sistema de los terminales telefónicos, que cualquiera conoce, funciona así de forma automática proporcionando esa información. De manera que el mero hecho de llamar, cuando es posible identificar la procedencia, ya supone en esos casos un acto consumado de comunicación.
No puede descartarse que se presentan supuestos en los que, bien por cancelación de la línea, o por otras razones, resultaría imposible que la persona protegida pudiera conocer la existencia de la llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación. La cuestión se podría trasladar entonces al examen de la tentativa, y en algunos casos imaginables a la tentativa relativamente inidónea, cuya relevancia penal ha admitido esta Sala. Pero es una cuestión que no es necesario abordar aquí en detalle, dados los hechos que se han declarado probados.
Ha de concluirse por lo dicho que, en los casos en los que se efectúe una llamada al teléfono de la persona protegida por la medida o la pena, y esta no la atienda, el delito quedará consumado si ha sido efectiva la comunicación de la existencia de esa misma llamada efectuada por quien tiene prohibida la comunicación. En esos casos habrá existido un acto de comunicación consumado'.
El Juez a quo rechazó su aplicación al haber sido remitidas las actuaciones el 3 de febrero de 2020 y haberse señalado el juicio el día 6 de julio de 2020 para el 25 de septiembre de 2020, dictándose sentencia tres días después, por lo que solo habían transcurrido ocho meses desde que se remitió el expediente hasta que se enjuició, no pudiendo considerarse un tiempo excesivo dado que además debiera tenerse en cuenta el tiempo de paralización de las causas urgentes en los Juzgados penales como consecuencia del covid 19 y las vacaciones de verano.
El recurrente establece el inicio del plazo a estos efectos el 16 de diciembre de 2019, cuando se presenta el escrito de defensa, pero aun así, en modo alguno cabría apreciar una dilación extraordinaria e indebida en el enjuiciamiento en septiembre de 2020 de unos hechos ocurridos el 17 de febrero de 2019, apenas un año y medio antes, y asimismo debe tenerse en cuenta que conforme al Acuerdo de 6 de julio de 2012 de esta Audiencia Provincial una paralización permanente y absoluta en la tramitación (no el resto del periodo en que su tramitación lo exija y que no ha de computarse conjuntamente, cabe entender) que justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada se da cuando dicha paralización se extienda por tiempo superior a tres años en causas por delitos menos graves y de no especial complejidad.
En cualquier caso, la apreciación de la atenuante ninguna trascendencia práctica tendría pues al no invocarse como muy cualificada y no concurrir otras circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, la pena a imponer, conforme al art.66.1ª, debiera serlo en su mitad inferior, de seis a nueve meses de prisión, margen punitivo en el que se encuentra la pena de seis meses de prisión impuesta en la sentencia recurrida.
Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alfonso, frente a la sentencia nº 158/2020 de fecha 28 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de DIRECCION000, en el procedimiento abreviado 50/2020, y en consecuencia confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.