Sentencia Penal Nº 215/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Rec 222/2021 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0143586

Procedimiento:Asunto Penal 222/2021 (Recurso de Apelación 186/2021)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Onesimo

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA ROSCH IGLESIAS

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 215/2021

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña María José Rodríguez Duplá

Ilmas. Sras. Magistradas:

Doña María José Rodríguez Duplá

Doña María Teresa Chacón Alonso

En Madrid, a 23 de junio de 2021

Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento abreviado núm. 480/20 procedentes de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid - rollo de apelación núm. 186/2021- en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado, Onesimo, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto por parte del acusado contra la sentencia núm. 126/2021, de 23 de marzo de 2021, condenatoria por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud.

El mencionado recurrente aparece representado por la Procuradora de los Tribunales dona Patricia Rosch Iglesias mediando la defensa de la Letrada doña María Angéles Iturralde Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 7ª que se corresponde al rollo de sala de los abreviados núm. 480/20 dimanante de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Madrid transformadas en procedimiento abreviado 1531/19 recayó sentencia que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

">PRIMERO.- SE CONSIDERA PROBADO, que el acusado Onesimo, mayor de edad, con NIE nº NUM000, en situación administrativa irregular en España, y resto de circunstancias contempladas en el encabezamiento de esta resolución, con antecedentes penales computables en esta causa al haber sido condenado por sentencia de 18 de marzo de 2016 dictada por esta misma Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid , por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de un años y seis meses de prisión, pena que quedó extinguida el 28.6.2018, el día 6 de julio de 2019 sobre las 10:30 horas se encontraba en la Plaza de Tirso de molina de Madrid, y procedió a entregar a otra persona un blíster que contenía 12 comprimidos a cambio de dinero, por lo que se procedió a la detención del acusado; analizada dicha sustancia resultó ser Clonazepam; en el momento de la detención el acusado llevaba consigo una bolsa en cuyo interior había un blíster con 10 comprimidos, así como cuatro billetes de 5 euros, un billete de 10 euros, y 3 euros en monedas.

Cada comprimido intervenido contiene 2 mg de Clonazepam.

Los comprimidos intervenidos tenían un valor aproximado en el mercado ilícito, en su venta por dosis, de 56,28 euros.

SEGUNDO.-El acusado Onesimo,presenta síndrome de dependencia a opiáceos, cocaína y alcohol de larga evolución, de manera que en la fecha de los hechos tenía mermada su capacidad volitiva.

TERCERO.-El acusado fue detenido por estos hechos el día 6 de julio de 2019 y puesto a disposición judicial se acordó su libertad provisional el día 7 de julio de 2019; también en esta causa ha estado en prisión provisional desde el día 24 al 26 de febrero 2021, tras haber sido detenido el día 23 del mismo mes y año."<

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"<Que debemos condenar y condenamos al acusado Onesimocomo autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante simple de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCUENTA Y SIETE EUROS ( 57 euros) con arresto sustitutorio en caso de impago de un día y al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas, y efectos incautados, así como la destrucción de las mismas, un vez firme la presente resolución. Dése al dinero y a los efectos intervenidos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena se abonará al acusado el tiempo de detención y privación de libertad sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra."<

TERCERO.-Por la representación procesal de Onesimo se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, quien interesó el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria de la recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Repartidas las actuaciones en 18 de mayo de 2021, se consignó su recepción en diligencia de constancia del día 20 de mayo.

Se dispuso en Diligencia de ordenación de igual fecha, la formación de su rollo de apelación, se procedió a la designación de Magistrado ponente y a establecer la formación del tribunal de conformidad al Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 por el que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, como consecuencia de la provisión de las plazas de la Sección de Apelación, una vez publicado en el Boletín Oficial del Estado de 2 de diciembre de 2919.

Fue señalado en la misma DIOR el día 22 de los corrientes para la deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido efecto.

Es ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Fundamentos

PRIMERO.- Error en la apreciación de las pruebas.

Sostiene la Defensa que realmente la policía no vio los hechos puesto que se dirigió al otro chico y sólo cuando este afirma que es su patrocinado quien le ha vendido las pastillas, procedieron contra él porque ya 'lo conocían '. Por ello su patrocinado declaró en juicio que él era el comprador de la sustancia, porque es consumidor lo que ha resultado acreditado por el informe emitido

SEGUNDO.-Preliminar de este tribunal.

La STS 254/19 de 21 de mayo, nos recuerda que el órgano revisor ha de observar la convergencia de unos determinados elementos para ratificar el vencimiento del derecho a la presunción de inocencia, consistentes "< en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"<.

Más recientemente la STS 601/2020, de 12 de noviembre, nos lo reitera y complementa enfocando el quehacer del órgano de enjuiciamiento y tribunal revisor "741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que los jueces 'a quibus' expresen el sentido de su convicción, razonándolo en términos lógicos, lo que evitará cualquier ejercicio de arbitrariedad en este trascendental apartado de toda sentencia penal, como es el correspondiente a la llamada motivación fáctica. También conviene señalar que este Tribunal Supremo, en fase de recurso de casación, su función se limita a controlar -que no revisar-, dicho proceso deductivo, sin invadir las facultades de apreciación probatoria que al Tribunal que ha presenciado las pruebas, le corresponde de forma exclusiva. En este sentido, hemos dicho que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, ha de llevar a cabo una triple comprobación:

1ª. Comprobación de que ciertamente se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3º. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, debe controlarse el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del cual, de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004, de 4 de marzo). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS 1030/2006, de 25 de octubre)"<.

Por tanto, la segunda instancia puede revisar la estructura racional de la valoración de la actividad probatoria desplegada en la vista oral en relación a las alegaciones realizadas por la parte, dado que la misma resolución no impone ante una hipótesis de ulterior recurso que el Alto Tribunal habría de tomar en consideración:

"

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado tal doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos"<.

TERCERO.-La prueba de cargo es suficiente e indubitada para considerar irrefutablemente probado que la parte realizó la venta de una tableta de la marca farmacéutica Rivotril, 2 miligramos cada de uno de los diez comprimidos, a otra persona identificada en las actuaciones, porque fue visto por dos agentes y uno de ellos prestó su testimonio en juicio.

La circunstancia de no haber podido ser localizado el comprador ( Pedro Antonio) no empaña la declaración del testigo, por ser innecesaria la ratificación en juicio en relación a la versión ofrecida al agente STS 453/2021, de 27 de mayo, puesto que su valor es insignificante:"respecto a las declaraciones de los testigos adquirentes de droga a los que se les ocupó las sustancias, en SSTS 77/2011, de 23-2; y 146/2012, de 6-3, hemos recordado, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3, 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'."<

Item más la instancia ha tratado la declaración del policía núm. NUM001 concediendo un valor no superior, pues lo contrario hubiera constituido un prejuicio, pero se ha razonado por qué es más creíble que la declaración de su patrocinado. Agregamos que partiendo de su condición profesional, su actuación se realiza bajo el principio de legalidad y por tanto que las notas que definen el quehacer policial son recordadas entre otras, por la STS 704/20, de 17 de diciembre sobre la trascendencia "< nuestra reciente sentencia núm. 308/2020, de 12 de junio que: 'con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E.'. Y es que, en definitiva, la condición profesional del testigo, -- valorable, y no decisivamente, como un aspecto más de su declaración--, no permite tampoco, frente a lo que parecen pretender aquí los recurrentes, negarles apriorísticamente cualquier clase de crédito. Ninguna razón atendible lo justificaría. Así, no se advierten razones especiales para valorar el testimonio de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, en forma distinta a como se realiza con relación a cualquier otra clase de testigos. Así, ni se justificaría que, por su condición profesional, se otorgara una suerte de autenticidad inexpugnable a sus declaraciones, ni tampoco lo contrario. Por eso, este Tribunal ha advertido que no existen al respecto reglas especiales de valoración, cuando del testimonio de agentes de la autoridad se trata, debiendo, eso sí, como siempre, ponderarse con particular cautela cuando, por ejemplo, se dirija en el procedimiento acusación contra ellos mismos u ostenten, por cualquier circunstancia, un interés propio, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento. Y lo cierto es que en el supuesto que se somete ahora a nuestra consideración, ninguno de los agentes que intervinieron en la detención de los ahora recurrentes mantenía con ellos ninguna clase de relación personal previa, que permitiese siquiera vislumbrar la existencia de posibles propósitos espurios que pudieran estar animando su declaración, sin que tampoco se advierta ninguna clase de interés personal, directo o indirecto, por parte de los testigos en el resultado del procedimiento. Al Tribunal competente para la celebración del juicio, corresponde la valoración de la prueba que presenció, sin otra exigencia que la, aquí cumplida, de motivar la razones que justifican su decisión"<.

A mayor abundamiento la aprehensión de otro estuche (blíster) compuesto de diez comprimidos de la misma marca y composición, nos avoca a considerar un indicio que como prueba indirecta nos sitúa en la oportunidad que aguardaba la parte para realizar otra transacción, pues permanecía en la plaza, sin que hay dado explicaciones razonables. Sólo increíbles sobre pactos con la policía sobre el dinero que le fue ocupado en billetes fraccionados hasta 30 euros y 3 monedas, que se corresponde proporcionalmente a la mitad del valor de tasación en que se han valorado la totalidad de los comprimidos y sobre el estuche que era para su consumo, siendo totalmente ilógico estar en actitud de espera en la vía pública en horas laborales.

Como bien ha concluido la instancia, el clonazepam está incluido en la lista IV del Convenio de 1971 sobre sicotrópicos sometidos a fiscalización.

Sólo puede ser utilizado conforme a la legislación sobre el medicamento y así aparece en el Real Decreto 2829/19777 que regula el uso de medicamentos que contengan sicotrópicos y al ser considerada sustancia que daña la salud porque el delito del artículo 368 del CP exige que las sustancias intervenidas obren previamente "

Es de general conocimiento que doctrina médica ha establecido el riesgo de ser altamente adictivo y es peligro llegado el síndrome de abstinencia por consumo prologando o ingesta descontrolada, usada entre la juventud como droga en trance de obtener una sensación de bienestar artificial, especialmente por su mezcla con alcohol; no formando parte del grupo de otras benzodiacepinas que según el Alto Tribunal no causan grave daño a la salud, véase flunitrazepan, clorazepato, triazolam, alprazolam.

CUARTO.-Infracción de ley por inaplicación del subtipo atenuado recogido en el párrafo segundo del artículo 368 del CP.

Explica que su patrocinado es adicto al clonazepam, lo que justifica la tenencia.

QUINTO. -La instancia ha descartado el subtipo atenuado en el FJ 3º in fine.

Dice así "> En el supuesto enjuiciado, debe tenerse en cuenta que los comprimidos intervenidos al tercero que previamente había adquirido al acusado fueron 12, es decir, que no se trató de un supuesto de venta de un solo comprimido; además, estos hechos ocurrieron en la vía pública a la 10:30 horas, en la Plaza de Tirso de Molina de Madrid, lugar habitual de afluencia y tránsito ciudadano; y si bien hay que valorar el informe psicosocial del acusado emitido por el Sajiad, y la atenuación de la responsabilidad criminal que más adelante se detallará, si embargo también hay que poner de relieve que el acusado desde hace varios años viene disponiendo de ayudas asistenciales, Cad Arganzuela, Fundación Rais - proyecto hogar-, Centro de Acogida San Isidro, es decir se han movilizado afortunadamente distintos medios asistenciales, y, a pesar de ello y teniendo el acusado 45 años cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, siguiendo la línea jurisprudencial, fijada entre otras resoluciones, en auto del Tribunal Supremo de 10.11.2016, era delincuente reincidente al tiempo de la comisión de los hechos, cómo se tendrá oportunidad de explicar seguidamente, circunstancias todas las anteriores que inclinan a este Tribunal a considerar que el mismo no es merecedor del trato privilegiado reconocido en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal."<

Los tres criterios apuntados no desvirtúan la aplicabilidad del subtipo atenuado. Sensu contrario, una pastilla no equivale a una papelina sino a toda la agrupación, siempre que la papelina tuviera un índice pureza bajo, partiendo de que haber cobrado 33 euros.

Sumado esa venta a la inferencia de realizar otra futura por un precio, la suma realmente nos sitúa en el nivel más bajo del menudeo.

Es cierto que posee un antecedente por hechos de la misma naturaleza pero existe doctrina, concurriendo la agravante, se puede considerar la atenuación si el hecho reviste escasa entidad, como es el supuesto unido a que existen circunstancias personales venta por estar incurso en drogadicción. De ahí que cabe aplicar pero sensu contrario el ATS 235/21, de 8 de abril:

"<El recurrente ...también solicita la aplicación del subtipo atenuado dada la poca entidad de la sustancia aprehendida y la carencia de análisis de la misma.

B) Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación de artículo 368,2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.

Dichas sentencias siguen diciendo: 'No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.

C) La Sala de apelación no considera los hechos como de escasa entidad y señala que, aunque no opera a los efectos de la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, debe valorarse de manera negativa que los acusados continuaran con la misma actividad delictiva después de haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, en referencia a los hechos por los que serían condenados en sentencia de conformidad firme de 17 de julio de 2017, hechos acaecidos con anterioridad a los presentes; y que no estamos ante una venta aislada sino ante varias y de sustancias estupefacientes distintas, cocaína y heroína, ambas gravemente perjudiciales para la salud.

La valoración realizada por el Tribunal sentenciador de las circunstancias de hecho y personales concurrentes, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, resulta ajustada a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad. Las pruebas expuestas en el fundamento primero revelan una habitualidad y prolongación en el ejercicio de la actividad de tráfico de drogas."<

Observamos que en dicho asunto, se vendía a domicilio sucesivamente y no concurría circunstancia modificativa atenuante de comisión delictiva para sufragar consumo, en el que nos ocupa concurriendo elemento subjetivo de contar con una condena al igual que en el ATS, se ha visto minimizado por la posesión previa al tráfico funcional para sufragar su propio consumo; por otro no coexisten circunstancias objetivas agravatorias como la venta a domicilio o como hemos apuntado la sucesión de actos de venta prolongados en el tiempo, por lo que el motivo ha de estimarse, y en aplicación del apartado segundo del artículo 368 del CP.

Es pacífico que la existencia de otras condenas por hechos similares no impide la aplicación del subtipo atenuado conforme nos recuerda la reciente STS 177/2021, de 1 de marzo: ". arts. 369 bis y 370 del CP ).El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la regla del art. 368.II. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66.3 del CP). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior."< Salvo dice la misma sentencia se produzca una reiteración delictiva,"" es más que evidente que la tercera condena por un delito contra la salud pública advierte de una profesionalización en la distribución clandestina de droga que no puede ser obviada a la hora de individualizar la pena. Tampoco propugnamos una respuesta basada en perfiles criminológicos que deslicen de forma inadmisible la aplicación del art. 368.II del CP hacia los terrenos del derecho penal de autor. Lo que se sugiere no es otra cosa que tomar en consideración ese historial como expresivo de una dedicación profesionalizada al tráfico de drogas y, por tanto, como referencia imprescindible en el momento de definir las 'circunstancias personales' del autor y de fijar la respuesta penal al delito imputado"", no aplicable a nuestro supuesto que colma la doctrina legal sobre menos antijuricidad del hecho, recordemos la STS 562/2019, de 19 de noviembre: "

En cuanto a la ' menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes.

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras)."<

Mutatis mutandi, como no concurre la tercera condena, hubo una venta consumada y la inferencia de la posesión de 10 comprimidos susceptibles de ser comprados en bloque por un solo consumidor eventualmente, en razón del patrón de consumo, obtención de una ganancia inferior a 60 euros, coadyuva a nuestra consideración de significación menor desde el ámbito de la antijuricidad material, dando lugar a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del CP, según lo tratado supra.

SEXTO.-Censura la sentencia porque en los hechos probados no aparece información que la jurisprudencia exige para la apreciación de la agravante de reincidencia. Reseña doctrina legal sobre los datos: Fecha de la firmeza de la sentencia de condena, el delito por el que se dictó la condena, la pena impuesta y la fecha de extinción de la responsabilidad, siendo este último dato innecesario si no hay transcurrido plazo susceptible de cancelación entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento criminal.

El motivo no ha lugar. La sala ha tratado que la hoja histórico- penal donde se registra el antecedente 5º por delito contra la salud pública y que se ha visto confirmada por la certificación de la Sección sentenciadora sobre la extinción de la condena por licenciamiento definitivo, constando a los folios 59 a 63 del Rollo de Sala, las coincidencia entre el dato del procedimiento 1110/15 de la Sección 7 finalizado por sentencia firme dimanante de las diligencias previas 3204/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Madrid y el número de ejecutoria 37/201, que completan el registro del antecedente.

Los sentenciadores han dado cumplimiento a la doctrina legal expuesta por la parte y que nos es recordada en ATS 229/2021, de 4 de marzo,"" para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24CE ( STS 812/2016, de 28 de octubre), no constando documento alguno que contradiga la certificación de tribunal sentenciador, cuya información se ha volcado en el relato fáctico sin desvío alguno.

La resultante pena a imponer en un arco que dibuja un mínimo de un año y seis meses hasta tres años, obligaría a imponer la pena en la mitad superior, siendo el mínimo imponible dos años, tres meses y un día de prisión, pero como se ha de individualizar compensando la dicha agravante con la atenuante de drogadicción, nos devuelve a la mitad inferior y nos decantamos por el mínimo imponible más un día, como estableció la instancia, resultando un año, seis meses y un día, cumpliendo así la determinación del órgano de enjuiciamiento. De igual modo la pena de multa, se reduce proporcionalmente.

SÉPTIMO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rosch en nombre de Onesimo.

ACORDAMOS SEA CONFIRMADA PARCIALMENTE LA SENTENCIA NÚM. 126/2021, DE 23 DE MARZO, DICTADA POR LA SECCIÓN 7ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL.

MODIFICAMOS COMO SIGUE:

CONCURRIENDO EL SUBTIPO ATENUADO YA DEFINIDO, PROCEDE IMPONER a Onesimo COMO AUTOR DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE MENOR ENTIDAD, UNA PENA DE UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN Y MULTA DE 29 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE 1 DÍA EN CASO DE IMPAGO.

MANTENIENDO INVARIABLES EL RESTO DE SUS PRONUNCIAMIENTOS.

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.