Sentencia Penal Nº 215/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 4/2022 de 14 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 4/2022

Procedimiento Abreviado 155/2020

Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona

SENTENCIA

Tribunal:

D. José María Assalit Vives

D. Ignacio de Ramón Fors

Dª María del Mar Méndez González

En Barcelona, a catorce de marzo de dos mil veintidós

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 4/2022 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 155/2020 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de robo con fuerza en las cosas, siendo partes apelantes los acusados a Roberto, Romualdo y Salvador,y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 20 de octubre de 2021, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Roberto, Romualdo y Salvador , por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, sin responsabilidad civil.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de cinco días ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, mediante escrito presentado ante este Juzgado que cumpla los requisitos del Art. 790 LECRIM dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron los siguientes recursos de apelación:

- por la presentación procesal del acusado, Salvador en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesa que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado.

- por la presentación procesal del acusado Roberto, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesa que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado y,subsidiariamente, en escrito presentado el día 2 de diciembre de 2021 que seacondenado por un delito de robo con fuerza, sin continuidad delictiva.

TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las restantes partes. En dicho trámite el Ministerio Fiscal se opuso a los tres recursos e interesó la confirmación de la Sentencia recurrida.

Evacuados dichos trámites con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.

Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

Hechos

ÚNICO-. Se aceptan parcialmente los de la Sentencia de instancia, y tras suprimir la forma de acceso al interior del campo, quedan consignados de la siguiente forma:

' Salvador, marroquí, mayor de edad ( nacido en 1984) con permiso de conducir en España nº NUM000, sin antecedentes penales, Romualdo marroquí, mayor de edad ( nacido en 1983) con NIE español nº NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Roberto, marroquí, mayor de edad ( nacido en 2001) con NIE Español nº NUM002, sin antecedentes penales, estando todos ellos en situación irregular en territorio español, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, sobre las 00:15 horas del día 14 de febrero de 2020 trataron de acceder a diversos locales e inmuebles de Badalona, próximos entre sí, usando para ello una pata de cabra. En concreto , manipularon la persiana de acceso al garaje sito en Calle Menéndez Pelayo, nº 31 el cual da acceso a la vivienda de la planta superior que en el momento de los hechos se encontraba habitada; la persiana del local sito en la Calle Muntaner y la Calle Menéndez Pelayo , el acusado Salvador aseguraba el ilícito esperando a sus compañeros en el vehículo marca Peugeot, modelo 407, matrícula número ....FDY a pocos metros del lugar; y el acusado Roberto usaba la pata de cabra para acceder al interior de los locales. Los acusados fueron sorprendidos en el acto por agentes de la Guardia Urbana de Badalona y les ocuparon, unos alicates de corte y la pata de cabra anteriormente mencionada.

Los perjudicados por los menoscabos causados Eleuterio, Estanislao y Everardo, efectuando el correspondiente ofrecimiento de acciones no reclaman.'

Fundamentos

PRIMERO-Los motivos de los recursos son los siguientes:

1.- En el recurso de apelación interpuesto por Romualdo se aducen como motivos de recurso:

-En primer lugar, infracción de Ley, por indebida aplicación de los artículos 237, 238, 241.1, 16 y 62 del código penal.

Y ello por cuanto a la sentencia que se recurre condena al Sr Romualdocomo autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, de acuerdo con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de la prueba practicada en el juicio oral a propuesta de acusación, especialmente de la declaración de la policía municipal que procedió a la detención del acusado.

Así, la parte recurrente considera que, de las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos no se infiere que el acusado sea partícipe en los hechos objeto de autos. A favor de ello alega que el acusado no asume los hechos que se le atribuyen yque en momento alguno se le detuvo forzando una puerta metálica ni se halló en su poder una herramienta apta para forzar la puerta de un garaje.

A ello se añade en el escrito de recurso que no aparece fotografía alguna de las puertas de los locales que presuntamente se intentaron forzar ni que se hayan deteriorado, siendo las fotografías fáciles de obtener por los agentes de la Guardia Urbana si, como declaró el agente que depuso en el Plenario, presenció los hechos, de forma que podía haber tomado fotografías y acreditar que dichas puertas se hallaban forzadas, dado que ninguno de los propietarios ha reclamado por daños, lo cual indicaque no se causaron.

Alega, además el recurrente que en el atestado tampoco se expresa donde se hallaba el acusado ni que fuera portador de un elemento como una pata de cabra, una ganzúa.... Y, que el hecho de que se hallara en el lugar no puede dar por probado que sea el autor de los hechos, denunciando así mismo que no se ha practicado una prueba dactiloscópica a los fines de poder dar por probado que fue él quien forzó las puertas.

Por todo ello considera el apelante que no existe una relación de causa efecto del delito de robo con fuerza en grado de tentativa por el que ha sido condenado, y se reiteran las diligencias que el apelante considera que eran necesarias y que no fueron propuestas en sede de instrucción ni practicadas en el Plenario, concluyendo que existen contradicciones entre los propios testigos según se puede apreciar en el acto del juicio, por lo que el acusado debe ser absuelto .

Como segundo motivo del recurso se aduce, indebida aplicación del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución y la inaplicación del principio in dubio pro reo, solicitando la absolución del Sr. Romualdo

2.- El recurso de apelación interpuesto por Roberto aduce como motivos de recurso vulneración del derecho a la presunción del inocencia del acusado al no haberse practicado prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, alegando que la juzgadora a quo no se basa en una prueba directa sino en meros indicios, ya que los agentes policiales no presenciaron los hechos y el testigo D. Lázaro manifiesta que los presenció desde el balcón de su vivienda, de manera que difícilmente podría identificar a los autores dada la distancia a la que se encontraba y la insuficiente visibilidad, al ser de noche. Añade que los otros dos acusados manifestaron en el acto del juicio que no conocían al apelante y que los objetos encontrados eran de ellos, que eran herramientas de su trabajo .

Como segundo motivo del recurso se aduce aplicación indebida del artículo 241 del código penal puesto que se condena a los acusados como autores de un delito lde robo con fuerza en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias del artículo 241.1 del Código penal en grado de tentativa, siendo que no ha quedado acreditado que los locales forzados cumplan los requisitos para considerarlos dependencias de una casa habitada.

En tercer lugar se aduce incorrecta aplicación del artículo 62 del código penal puesto que se rebaja la pena en 1° cuando la misma debería de rebajarse en 2°, teniendo en cuenta el grado de ejecución alcanzado pues el levísimo intento de ejecución queda acreditado con los daños que presentan las persianas forzadas. Así lo manifestó el perjudicado, Sr Estanislao, en el sentido de que en fase de instrucción declaró que local sito en la calle Menéndez Pelayo 31 presentaba unos daños en la persiana mínimos, que solo había visto una pequeña muesca en la parte de abajo que no impide el buen funcionamiento de la misma. Y el Sr Everardo, propietario del local de la calle Menéndez Pelayo número 40 también en sede de instrucción manifestó que no reclama por los daños que constan en el acta de comprobación realizada por la Guardia Urbana ya que no ha observado ningún daño nuevo, que la puerta ya estaba descentrada con respecto a los anclajes y no llega hasta el suelo, que lo abren y cierran con el mando.En el mismo sentido el perjudicado Eleuterio, propietario del local de la calle Tánger 68 manifestó su voluntad de no comparecer como acusación particular ni formular reclamación alguna al ser significantes los daños sufridos en la persiana del garaje presentando únicamente una pequeña muesca .

La representación procesal de D. RobertoPor escrito presentado en fecha 2 de diciembre de 2021 añadió a su escrito de recurso el motivo de vulneración del principio acusatorio al haberse aplicado el artículo 74 del Código Penal, considerándose que se trataba de un delito continuado pese a que en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, en ningún momento se calificaron los hechos como delito continuado. Y sobre esta base reproduce la solicitud de absolución del acusado y, subsidiariamente, que se suprima la continuidad delictiva rebajándose la pena en dos grados, en la aplicación del artículo 62 del Código Penal.

3.- El recurso de apelación interpuesto por Salvador aduce, al igual que el del acusado Romualdo como primer motivo de recurso, infracción de Ley, por indebida aplicación de los artículos 237, 238, 241.1, 16 y 62 del Código Penal alegando que no es el acusado el que asume la carga de la prueba sino que, en insuficiencia de la misma, debe de resolverse con sujeción al principioin dubio pro reo. Añade las restantes alegaciones expuestas en el escrito de recurso del Sr Romualdo, haciendo también alusión a diferentes pruebas que no se practicaron como fotografías de las puertas de los locales, pericial dactiloscópica, que tampoco se encontraron en poder del acusado Sr Salvadorherramientas aptas para el forzado de las puertas y que existen contradicciones entre los propios testigos, sin poner de manifiesto cuáles son esas contradicciones pero señalando que, no existiendo prueba directa, y siendo insuficiente la prueba indiciaria, no puede considerarse probado que el apelante hubiese participado como cooperador necesario en el delito de robo con fuerza en grado de tentativa por el que se le condena, reconduciendo sus alegaciones al motivo de error en la valoración de la prueba,

Se alega además, el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución y se solicita la la estimación del recurso de apelación con revocación de la sentencia apelada y en consecuencia la absolución del señor Salvador.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas en este fundamento abordaremos los motivos de infracción de Ley, por indebida aplicación de los arts 237, 238, 241.1, 16 y 62 CP, al que añadiremos el art 74 CP, al invocar el apelante Sr Robertoen su escrito la vulneración delprincipio acustorio por apreciar la Juzgadora a quo la continuidad delictiva regulada en dicho precepto.

Comenzando por la invocada indebida aplicació de los arts 237 y 238 cuestionando los acusados Romualdo y Salvador, en sus respectivos recursos que se hubiera acreditado el empleo de fuerza, sencillamente por el hecho de que los perjudicados no hubieran reclamado por los desperfectos, tales alegaciones no pueden ser tomadas en consideración por cuanto el testigo presencial de los hechos Sr Lázaro vio a un joven con gorra blanca y zapatillas rojas que resultó ser Roberto,intentando forzar las puertas de varios garajes de la zona y, en el mismo sentido, el agente con TIP NUM003 manifestó en el Plenario que lo vio agachado delante de una persiana y se le intervino la pata de cabra, mientras Romualdoejercía funciones de vigilancia a pocos metros y y Salvador esperaba,vigilando en el interior del vehículo marca PEUGEOT,modelo 407, matrícula ....FDY que les facilitaría la huida, presenciando la actitud de vigilancia de los dos apelantes, Sr Romualdo y Sr. Salvador. Además de este útil se le intervinieron unos alicates de alicates. en consecuencia, la prueba practicada acredita la comisión por los tres acusados de los hechos relatados, subsumibles en los arts 237, 238, 16 y 62 CP.

Analizaremos a continuación la subsunción de los hechos en el art 241.1, al condenar la sentencia apelada a los tres recurrentes como autores de un delito de robo con fuerza grado de tentativa, concurriendo el subtipo agravado de casa habitada, extremo cuestionado en los tres recursos y, más detalladamente en elrecurso de Roberto. En efecto, la sentencia se limita a indicar en el Fundamento Jurídico segundo: ' Por imperativo del principio acusatorio, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa del artículo 237 , 238.2 , y 241,1 por tratarse de casa habitada así como el 16, 62 CP ',sin analizar la concurrencia de los requisitos delsubtipo agrvado prvisto enel art 241 por el que se condena a los tres acusados.

Por ello debemos partir de que el art. 241 CP dispone lo siguiente en los tres primeros apartados:

'1. El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años.

Si los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, se impondrá una pena de prisión de uno a cinco años.

2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.

3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física.'

Por otra parte, procede mencionar el Acuerdo del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) de 15 diciembre 2016, adoptado en relación al delito de robo en casa habitada y sus dependencias: ' UNICO ASUNTOAlcance de la agravación especifica que se define en los apartados 1 y 3 del art. 241 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) especialmente en cuanto a la unidad de los espacios destinados a garajes comunitarios o espacios de urbanizaciones, esto es, el funcionamiento de tal agravación en los robos en parkings, portales o trasteros de edificios comunitarios contiguos a una escalera de vecinos o ascensores, como elementos comunes que conducen a una o varias viviendas en régimen de propiedad horizontal.

ACUERDO: Los trasteros y garages comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, donde también se integran viviendas, tendrán la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes:

a) Contigüidad, es decir, proximidad inmediata o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical;

b) Cerramiento, lo que equivale a que la dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada;

c) Comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la dependencia; es decir, que medie puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos.

d) Unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación.'

Extrapolando ese Acuerdo a las dependencias de casa habitada de los garajes, también contemplado en el art. 241.1 y 3 CP, debemos atender a que consta en el apartado de hechos probados que el intento de forzamiento llevado a cabo en ejecución de un plan conjunto por los tres acusados se produjo en varias persianas, en concreto, manipularon la persiana de acceso al garaje sito en Calle Menéndez Pelayo, nº 31 el cual da acceso a la vivienda de la planta superior que en el momento de los hechos se encontraba habitada'.Así se desprende del Acta de comprobación de daños a inmuebles que obra al folio 19 del Atestado, ratificado en el Plenario por los agentes actuantes y en la que expresamente consta que desde la zona de garaje se accede directamente a la viviendaque en el momento de los hechos se hallaba habitada.

Consiguietemente, la subsunción delo hechos en el art 241.1 es correcta y ello, enlaza con la vulneración de lprincipio acusatorio y la infracción del art 74 CP, invocada en el escrito complementario al recurso de apelación interpuesto por Roberto, cuando alega que se ha aplicado la continuidad delictiva, sin haber sido solicitada por elMinisterio Fiscal ni en su escrito de Conclusiones Provisionales ni al elevarlo a definitivas en el Plenario. Constatado este extremo en el visionado del acto, debemos desestimar la vulneración del principio acusatori en relación a la continuidad delictiva, dado que en la sentencia no se condena a ninguno de los acusados por delito continuado ni en momento alguno se hace referencia al art 74CP, limitándose en los hechos probados a poner de manifiesto el intento perpretado en varios garajes, de los que solo en relación al sito en el núm. 31 de la calle Menéndez Pelayo se afirma que da acceso a la vivienda habitada en el momento de los hechos. Ello es compatible con las manifestaciones del testigo presencial Sr Lázaro, en quien no se oberva razón alguna para mentir y a quien la Juzgadora a quo ha dotado de credibilidad,sin apreciar lacontinuidaddelictiva que combate el apelante. En consecuencia desestimamos el motivo aducido por el Sr Roberto en su escrito de recurso de apelación.

Finalmente y, en relación a la indebida aplicaciónde los arts 16 y 62 CP, también ciuestionados, tampoco estimamos las alegaciones al respecto de los recurrentes. Así, alegndolos tresrecurrentes lainfracción de talespreceptos,mla defensa del acusado, Sr Roberto, con carácter subsidiario, plantea una degradación penológica en dos grados por la vía de conceptuar los hechos, desde la perspectiva del grado de perfección delictivo, no como tentativa acabada, sino como tentativa inacabada, alegando que el perjudicado Sr Estanislao , propietario del Localsito en la calle Menéndez Pelayo, 31 en el que se hallaba el Sr Roberto forzandola persiana con una pata decabra cuando llegaron los agentes, siendo presenciada esta actividad por el testigoSr Lázaro y por el agente dela GU de Badalona con NUM003, había dicho en sede de instrucción que los daños causados en la persiana eran mínimosy no impedían el funcionamiento de la misma. Pues bien, tradicionalmente se ha venido sosteniendo que la tentativa acabada supone la ejecución completa sin éxito, en tanto que en la inacabada, los actos de ejecución no estarían completados.

Conforme al art. 62 CP , en los supuestos de tentativa es preceptiva la rebaja de un grado y potestativa la rebaja de dos grados respecto de la pena prevista para el delito consumado.

Pero, en la actual redacción del art. 62 del Código Penal no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento',peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta' ( STS de 19 de noviembre de 2014 ), por lo que 'el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado ( tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad, de lesividad.

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue utilizando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta ' el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento',que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino deintensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva, desestimando el motivo de recurso.

Pues bien, en el supuesto analizado, compartimos que la acción del acusado, en ejecución de un plan conjunto con otras dos personas en horas de la madrugada con preclara finalidad depredatoria, debe subsumirse, como lo hace la Juzgadora de instancia, en el grado de ejecución correspondiente a la tentativa acabada, habida cuenta que losacusadosse facilitaron la finalidad perseguida por la actuación conjunta y en horas nocturnas, lo cual suspuso un incremento del gardo del peligroinherenteque debe ser valorado, sin que lograsen alcanzar su objetivo al ser finalmente sorprendidos en la acción por los agentes de la GU de Badalona avisado por un vecino que presenció, desde su caso lailícita actividad.

Esa acción conjunta y en horas nocturnas denota el peligro inherente al intento, esto es, en conseguir el acceso al garaje elegido y de no ser por la intervención sorpresiva de un tercero la sustracción se hubiera consumado por lo que en esa tesitura la rebaja penológica en un grado se antoja ajustada a derecho.

En consecuencia, el motivo de infracción de ley por indebida aplicación de los arts arts 237, 238, 241.1, 16 y 62 CP debe ser desestimado.

TERCERO.-Respecto del error en la valoración de la prueba, que se abordará de forma conjunta para los tres recursos, indicamos que aunque en el recurso de apelación el Tribunal ad quemse halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Crim.- es a dicho Juez a quoy por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, tras haber leído la Sentencia de instancia y visionado el juicio oral grabado, debemos abordar este motivo siguiendo los puntos que indicaremos.

Así, en la grabación del acto del Juicio se constata que los dos acusados que comparecieron a dicho acto, Romualdo y Salvador vertieron manifestaciones exculpatorias en el sentido de reconocer que se hallaban en el lugar de los hechos pero negando rotundamente haber participado en robo alguno. La sentencia de instancia valora adecuadamente sus declaraciones en el sentido de que fueron confusas y coincidentes en que ambos se hallaban sentados en un coche cuando llegó la policía y los detuvo sin razón y que los instrumentos que la policía intervino estaban dentro del coche donde los guardan por razón del trabajo. La Magistrada considera, y compartimos su apreciación en esta Alzada, en el sentido de que las manifestaciones de los dos acusados son totalmente contradictorias con las de los agentes que los sorprendieron 'infraganti' y que los policías coincidieron en que no estaban los tres en el coche sino únicamente uno de ellos ( Salvador)cuando llegaron al lugar de los hechos, estando los otros dos en el exterior y, en contra de los alegado en los escritos de recurso de Roberto y Romualdo,coinciden también los agentes en que los instrumentos utilizados para el forzamiento no se hallaban dentro del coche y que uno de ellos, la pata de cabra, fue intervenida en poder del acusado Roberto,lo cual desvirtúa las alegaciones de este acusado cuando alude, en su escrito de recurso a las manifestaciones de sus dos acompañantes que dijeron que no lo conocían y que los objetos encontrados eran de ellos, que eran herramientas de su trabajo.

La Magistrada de instancia, que gozó de la apreciación de las testificales con la garantía que le proporcionnó la inmediación, ha valorado la prueba personal contradictoria de los agentes y los acusados, dotando de más credibilidad a las manifestaciones de los policías que a las de Roberto, Romualdo y Salvador, vertidas en el ejercicio de sus legítimos derechos a no confesarse culpables. Y valora así mismo, en la sentencia, la declaración de D. Lázaro que fue el vecino que llamó a la policía al presenciar desde su balcón como una persona intentaba abrir la persiana de los garajes de varias casas, tomando en consideración que el testigo tuvo la visión de los hechos desde unos 50 metros y que los agentes llegaron de forma inmediata, de tal manera que los acusados aún estaban ejecutando el ilícito y fueron sorprendidos en el acto, coincidiendo los policías en que presenciaron, al llegar, un joven en actitud vigilante, que avisó a otro dentro de un vehículo que, a su vez, activó la bocina apareciendo un tercero, sin duda al oír el sonido, llevando éste una pata de cabra. El agente TIP NUM003, que llegó primero, explicó que presenció como el joven que fue detenido llevando la pata de cabra se hallaba agachado intentando forzar una persiana, y el resto de los agentes pudieron observar la actuación conjunta de los tres acusados, en lo que en derecho se considera un pactum scaeleris,donde cada uno asume un papel en la trama delictiva sin necesidad de que todos ejecuten por sí mismos todos los actos del ilícito. En consecuencia, lo expuesto en la sentencia desvirtúa las alegaciones de los tres apelantes que niegan la coautoría de los hechos y solamente reconocen hallarse a las 00:15 horas de la mañana en el lugar sin dar una explicación convicente de su presencia en las respectivas actitudes explicadas en el Plenario por los agentes actuantes.

En consecuencia, no puede concluirse que haya habido error en la valoración de la prueba, desestimándose dicho motivo de recurso.

CUARTO.-Igual suerte desestimatoria, en el sentido ya adelantado, debe correr la invocación de la vulneración del principio de presunción de inocencia, principio expresamente mencionado en los respectivos recursos de los tres acusados, Roberto, Romualdo y Salvador. Este derecho de presunción de inocencia, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10- 12- 1948, art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950, y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 de la CE, comporta una presunción iuris tantumque queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria suficiente, de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art. 741 L.E.Criminal- y obteniendo un grado de certidumbre que, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado estimamos enervada la presunción de inocencia de los tres acusados en su actuación conjunta y el motivo es desesyimado .

QUINTO.-Habiéndose invocado en los respectivos recursos de Roberto, Romualdo y Salvador el principio in dubio pro reo, indicamos que el resultado de la prueba practicada y valorada de forma lógica, determina que no se ha infringido ese principio,siendo que el resultado probatorio no ha arrojado dudas a la Juzgadora a quo. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado, lo cual no ocurre en este

Desestimado este último motivo de recurso, los recursos en su integridad deben ser desestimados.

SEXTO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Romualdo, por la reprsentación procesal del acusado Roberto y por la representación procesal del acusado Salvador contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de barcelona de Manresa de fecha 20 deaoctubre de 2021 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y la CONFIRMAMOS.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente Sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de justicia doy fe.