Sentencia Penal Nº 216/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 66/2008 de 24 de Julio de 2008

Encabezamiento

ROLLO Nº 66/08-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 133/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE MADRID

SENTENCIA Nº 216/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 7ª bis

Don Ignacio José Fernández Soto

Don Carlos Águeda Holgueras

Don Antonio Antón y Abajo

En Madrid, a 24 de julio de 2008.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 4 de diciembre de 2007 , en la que se declara probado que "Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que la acusada Rebeca nacida el 7 de agosto de 1966 con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, en representación de la Agencia Inmobiliaria CASABLANCA, sita en la C/ Sierra Toledana 21 de esta capital, suscribió el día 4 de noviembre de 2004, con Ildefonso un contrato para la adquisición de un piso sito en la C7 DIRECCION000 NUM001 - NUM002 . Entregando Ildefonso 12.000 euros como señal para la compra, fijándose el precio en 210.354 euros, sin que se llevara a efecto la venta a causa del transcurso del tiempo, por lo que el propietario renunció a la venta de la vivienda en la agencia, existiendo discusión sobre la resolución del contrato y la interpretación de la claúsula 4ª del referido contrato, la acusada no ha devuelto la mencionada cantidad".

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente "Absuelvo libremente a la acusada Rebeca , del delito de APROPIACION INDEBIDA, que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales, haciendo expresa reserva de las acciones civiles al perjudicado".

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Ildefonso , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Rebeca impugnan el recurso de apelación.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 27 de febrero de 2008 .

Mediante diligencia de fecha 1 de julio de 2008 se hace constar que, constituida la Sección Séptima Bis de esta Audiencia Provincial, corresponde a dicha sección el conocimiento del recurso de apelación interpuesto. Por providencia de igual fecha quedan las actuaciones a disposición de la Sala Bis de esta Sección.

Por providencia de fecha 15 de julio de 2008 se señaló para deliberación el día 22 de julio siguiente.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras .

Hechos

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Ildefonso se fundamenta en que los hechos objeto del procedimiento serían constitutivos de un delito de apropiación indebida por el que se debería dictar sentencia condenatoria frente a Rebeca . Alega el recurrente que la prueba practicada habría desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, y que habría existido error en la apreciación de la prueba porque de ella se acreditaría la comisión del tipo penal expuesto, por lo que se vulneraría lo dispuesto en los artículos 250 y siguientes del Código penal , de modo que los hechos serían constitutivos del ilícito invocado, por lo que procedería dictar sentencia condenatoria.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Rebeca impugnan el recurso de apelación.

SEGUNDO. Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia (SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras) (SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, (SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos (SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, que habría sido desvirtuado por el resultado de la prueba practicada, según sostiene el recurrente, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo" (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ).

Partiendo de las consideraciones expuestas, y analizando la prueba practicada, el argumento del recurrente no puede prosperar, pues la única conclusión razonable a que puede llegarse de la valoración conjunta de las testificales practicadas y de la documental obrante en autos, es la plasmada en la sentencia objeto de recurso. No existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que la que le ha otorgado la Juez de Instancia. La interpretación que hace la Juez de lo Penal, es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de las declaraciones practicadas en el plenario y de la documental obrante en autos, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida. Esta Sala hace suya la descripción que, del tipo penal invocado por el recurrente, contiene a nivel teórico el escrito de interposición del recurso, así como los elementos que el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia recurrida (que procede dar aquí por reproducido) aporta como constitutivos del delito de apropiación indebida. Procede abundar al respecto indicando que, tal como ha establecido el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2005 , la Jurisprudencia desde antes del Código penal de 1995 , STS 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2.98 y otras, que conforman una dirección jurisprudencial consolidada, (SSTS 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 . Así, en la Sentencia de 12 de mayo de 2000 , se declaraba que el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición actúa. En esta segunda modalidad de apropiación, consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (cfr. STS 16 de septiembre de 2003 ), sin que sea precisa la incorporación al propio patrimonio de los distraído, aunque normalmente así ocurra. Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Pese a lo expuesto, los hechos probados no permiten ser incardinados en los elementos constitutivos del tipo penal invocado por el recurrente, sin perjuicio del alcance que pueda tener la contienda existente entre las partes en órdenes jurisprudenciales ajenos al Derecho Penal, como expone la Juez de Instancia.

Por todo ello, y con arreglo a los argumentos anteriormente expuestos, se considera que procede la desestimación del recurso de apelación planteado por la representación procesal de Ildefonso , declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ildefonso , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid con fecha 4 de diciembre de 2007 en el procedimiento abreviado 133/07, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA MISMA, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy Fe.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos Águeda Holgueras , estando celebrando audiencia pública, doy fe.