Sentencia Penal Nº 216/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 35/2012 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO P.A. NÚM. 35 /2012.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 6191 /2011.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 52 MADRID

S E N T E N C I A Nº 216

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

MAGISTRADO: D. CARLOS FRAILE COLOMA

MAGISTRADA: DÑA. ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

MAGISTRADA: DÑA LUZ ALMEIDA CASTRO

En Madrid, a 23 de mayo de 2012

VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida con el núm. 6191/2011, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 52 de Madrid y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, por un delito contra la salud pública contra Victorino de nacionalidad española, sin antecedentes penales, mayor de edad, con núm. de pasaporte NUM000 , y en prisión provisional por esta causa desde el día 28 de octubre de 2012 estando representado por el procuradora Alberto Martinez Rivera y defendido por el letrado Pedro Moreno Zubimendi. Y contra Juan Carlos de nacionalidad española , sin antecedentes penales, mayor de edad, con núm. de pasaporte NUM001 , y en prisión provisional por esta causa desde el día 28 de octubre de 2012, estando representado por el procuradora Alberto Martinez Rivera y defendido por el letrado Angel Bernardo Pisabano de Lucas. Ha actuado como ponente la Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, elevó su escrito de calificación a conclusiones definitivas, y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 , 369.1 5º del Código Penal , del que son responsables Juan Carlos y Victorino , como coautores, para los que solicitó la imposición de una pena de nueve años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros, para cada uno de ellos así como la imposición de las costas procesales. Comiso y destrucción de la droga intervenida, de los billetes de vuelo.

SEGUNDO.- La Defensa Letrada de Juan Carlos elevó a definitivas sus conclusiones y solicitó que se le absolviera y subsidiariamente que se aplicaran las circunstancias eximentes del artículo 20.2 del Código penal , de toxicomanía , la eximente del artículo 20.5 del mismo cuerpo legal de estado de necesidad; subsidiariamente es aplicable con carácter de muy cualificada la atenuante del art 21.6 en relación con las previstas en los artículos 20.2º 20.5º del Código Penal .

La Defensa Letrada de Victorino elevó a definitivas sus conclusiones y solicitó que se le absolviera del delito que se le imputaba.

Hechos

Es probado y así se declara que el día 28 de octubre de 2011 sobre las 9.15 horas, Victorino , sin antecedentes penales, mayor de edad, con núm. de pasaporte español NUM000 , y en prisión provisional por esta causa desde el día 28 de octubre de 2011, y sin antecedentes penales, mayor de edad, con núm. de pasaporte español NUM000 , y en prisión provisional por esta causa desde el día 28 de octubre de 2011, llegó al aeropuerto de Madrid - Barajas, procedente de Santo Domingo en el vuelo de la compañía Iberia NUM002 portando en el interior de su organismo 100 cuerpos ovalados que debidamente analizados resultaron ser 707,7 gramos de cocaína, con una pureza del 65% y los 27 restantes, resultaron ser 269,73 gramos de cocaína también con una pureza del 62% , lo que equivale a un total de 626,977 gramos de cocaína pura;

El mismo día y en el mismo vuelo y sin que resulte acreditado que se hubieran concertado para ello Juan Carlos , sin antecedentes penales, mayor de edad, con núm. de pasaporte español NUM001 , y en prisión provisional por esta causa desde el día 28 de octubre de 2011, llegó al aeropuerto de Madrid - Barajas, portando en el interior de su organismo 93 cuerpos ovalados que debidamente analizados resultaron ser 638,51 gramos de cocaína, con una pureza del 65,7% y los 26 restantes, resultaron ser 259,74 gramos de cocaína también con una pureza del 61,3% , lo que equivale a un total de 578,721 gramos de cocaína pura;

Sustancia que los acusados portaban con la finalidad de venta a terceras personas.

La droga hubiera alcanzado en el mercado un valor de 22.530,24 y 20.546,43 euros respectivamente al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Señalan las SSTS de 16 de Octubre de 2001 , 4 de Abril de 2003 , 1 de Octubre de 2003 y 16 de Diciembre de 2004 , entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias.

En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España;

Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito. Mientras que el elemento objetivo consistente en la posesión de la sustancia o sustancias es un dato fáctico perceptible por los sentidos externos y demostrable a través de prueba directa, no sucede así con el elemento subjetivo asociado a la simple tenencia, cuya determinación, es decir, la inferencia de que la misma esta preordenada al tráfico o, por el contrario, al consumo propio, pertenece al ámbito propio de la prueba indirecta o de presunciones. En el caso enjuiciado, la existencia del elemento subjetivo o dolo no ofrece ninguna duda: Los propios acusados, declararon en el acto del juicio que tenían conocimiento de que era cocaína; así Juan Carlos lo justificó diciendo que tenia deudas y que era consumidor de cocaína y de heroína, y que tenía que hacer entrega de la droga en Valencia a terceros; Victorino manifestó que contactaron con el en Alicante y que las razones por las que lo hizo fue para obtener dinero para un cambio de sexo, que le prometieron el pago de la operación.

A tenor de lo expuesto, ha de entenderse que consta acreditado el elemento intelectivo del dolo pero solo referido a la sustancia que cada uno de ellos transportaba; la Sala entiende que no se puede establecer una coautoría respecto de ambos y la suma de las sustancia que ambos transportaban en su organismo; pues sin perjuicio de que ambos viajaran con un localizador conjunto, tal y como obra en autos, la realidad es que no hay ninguna circunstancia que mas allá de esto, que acredite fuera de toda duda que ambos puestos de común acuerdo acometían tal empresa, en el sentido de que ellos lo hubieran ideado conjuntamente y una vez en España, ambos se iban a lucrar del conjunto total del beneficio de la droga, es decir iban a participar ambos en las ganancias del otro; pues ambos manifestaron que no se conocían, que estuvieron en lugares distintos en Santo Domingo y que su conocimiento se produjo posteriormente cuando ambos fueron detenidos, versión que puede ser verosímil a la vista de cómo se organizan los traficantes de droga y su forma de contratar a los porteadores de la misma; probablemente ambos fueron contratados por los mismos. Por lo expuesto cada uno responderá de su propia ingesta de droga, que por otra parte es respecto de la que tienen pleno dominio, es decir de los envoltorios que cada uno portaban en su interior y no también de los del otro.

Por último, en cuanto a la naturaleza de la sustancia estupefaciente intervenida, cocaína, resulta verificada por el reconocimiento de los hechos por los acusados en el acto del juicio oral, y a través del informe de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios obrante en los autos, que no fue impugnado. La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia, se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-.

SEGUNDO .- De los referidos delitos contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad que sustancia que causa grave daño a la salud, resultan responsables Juan Carlos y Victorino , que en el plenario reconocieron los hechos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del CP .

TERCERO .- No concurre en el acusado Victorino circunstancia atenuante o eximente de la responsabilidad que pueda influir en el fallo.

Por lo que se refiere al acusado Juan Carlos y las circunstancias eximentes del artículo 20.2 del Código penal , de toxicomanía, y la eximente del artículo 20.5 del mismo cuerpo legal de estado de necesidad; o subsidiariamente y con carácter de muy cualificada la atenuante del art 21.6 en relación con las previstas en los artículos 20.2º 20.5º del Código Penal , que alega concurren, la Sala discrepa del alegato de la defensa sobre la concurrencia de la referidas eximentes o atenuantes muy cualificadas.

1- Y así debemos señalar respecto a la eximente de toxicomanía o drogadicción, que no basta la condición de drogadicto para que se entienda disminuida la imputabilidad, sino que es preciso acreditar el grado de deterioro mental y saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas.

En íntima concordancia con lo argumentado y valorando el informe que obra en las actuaciones elaborado por el SAJIAD se desprende que padece un trastorno por su dependencia a sustancias psicoactivas, pero del mismo no se desprende que tuviera sus capacidades intelectivas ni volitivas en el momento de cometer los hechos por los que se le acusa.

El Código penal contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente , cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta , bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. ( SSTS 31-7-98 , 23-11-98 , 27-9-99 y 20-1-00 , 17 -7- 2007).

Pues bien del informe antes mencionado se desprende que el acusado consume cocaína y heroína, pero de los mismos no se desprende que sea adicto a las referidas sustancias, ni que éstas, que no estaban presentes en su organismo cuando se practicó el análisis de orina, fueran determinantes en la motivación de cometer los hechos, y produjeran aún de forma leve una restricción o afectación de su capacidad volitiva, lo que nos revela que es un consumo que no influye en su imputabilidad; es por ello por lo que la Sala concluye en el sentido de que no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, procediendo a desestimar el alegato de la defensa.

2- Resta solo analizar la eximente de estado de necesidad alegada igualmente por la defensa de Juan Carlos , y que la Sala estima que debe correr la misma suerte que la anterior; sin perjuicio de alegarla meramente sin apoyarla en consideración fáctica alguna, y ello es así porque la sola alegación de que tenía deudas el acusado, y eso al parecer fue la motivación para realizar los hechos, no se erige sin más en la expresión de un estado de necesidad.

Pero es que, aún dando como probada la realidad de la deuda (de la que ninguna prueba existe) a efectos tan solo dialécticos, tampoco podría sustentar un estado de necesidad que le compeliese a realizar el viaje a España con tal cantidad de cocaína. Frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes, tales como la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como son exponentes las Sentencias 836/2010, de 4 de octubre y 641/2002, de 18 de abril , se ha ocupado en numerosas ocasiones de la posible aplicación del estado de necesidad, ya se considere causa de justificación o de inculpabilidad, según que el conflicto sea entre bienes desiguales con sacrificio del menor o iguales cuando se trata de equivalentes, al delito de tráfico de sustancias estupefacientes, manteniendo una línea constante, sobre todo cuando se trata de las llamadas " drogas duras ", como es el caso de la cocaína intervenida, en el sentido de rechazar la eximente completa o incompleta o atenuante analógica, por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las fatales consecuencias que desencadena, con un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias, representando, como señala la Convención de Viena de 20/12/88, suscrita por España, " una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos libres y menoscabando las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad " (ver por todas S.T.S. 278/01, de 22/2 ), y ello en relación con la exigencia normativa del artículo 20.5.1 C.P . según el cual el mal causado no debe ser mayor que el que se trate de evitar. Como muestra también podemos señalar las SS 468/2009 de 30.4 , 1216/2009 de 3.12 , 13/2010 de 21.1 y 853/2010 de 15.10 , entre las más recientes, tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando que el estado de necesidad , como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio. En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, o en pago de una deuda, circunstancias que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que tratan, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos.

CUARTO .- En cuanto a las penas a imponer a Juan Carlos y Victorino , atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida a cada uno de ellos, cantidad próxima a la notoria importancia (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad, así como el hecho de portar la droga en su organismo con el grave riesgo que ello comporta para su vida), procede fijarla en cuatro años y seis meses de prisión (a la vista del arco penológico permitido por el tipo , es decir de tres años a seis años), con las accesorias correspondientes.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código penal ).

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim procede imponer las costas procesales, como responsables penalmente a los acusados por mitad .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Carlos como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del que venía siendo acusado a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 20.546,43 euros. Y al pago de la mitad las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Victorino , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del que venía siendo acusado a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 22.530,24 euros. Y al pago de la mitad de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la droga, si no se hubiera realizado ya.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.