Sentencia Penal Nº 216/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1/2012 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. José Luis González González (Ponente)

MAGISTRADOS

D.Juan Carlos Toro Alcaide.

Dña. Esmeralda Casado Portilla.

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 3 de junio del año dos mil trece.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario nº 1-12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, contra Carlos Manuel , mayor de edad, natural de Santa Cruz de Tenerife, hijo de lías y Reinalda, nacido en 1977, con DNI nº NUM000 , representado/s por el/la Procurador/a, Sr/a. Hernández Oramas y defendido por la Letrada Sra. Montiagut González, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal e interviniendo como acusación particular la Sra. Zaira , asistida del Letrado Sr. Montesinos Borges y representada por la Procuradora Sra. González González.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose día para la celebración del Juicio Oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181.3 del Código Penal en relación con sus artículos 182.1 y 2, 180.3 y 74, conceptuando responsable criminalmente de los mismos al procesado Carlos Manuel , no concurriendo en su persona ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera la pena de OCHO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la víctima o su familia o de comunicarse con ella o sus familiares durante diez años y el pago de las costas procesales.

Igualmente solicitó que le indemnizase en la suma de 15.000 Euros por los perjuicios causados.

La Acusación Particular solicitó lo mismo aunque discrepando de la indemnización a percibir por la perjudicada al reclamar 30000 Euros.

TERCERO.- La defensa negó los hechos y pidió la absolución de su defendido.

Probado y así se declara que: en la noche de fin de año de 2007, Carlos Manuel , mayor de edad - nacido el día NUM001 de 1977-, y sin antecedentes penales, cuando Zaira , la cual por esa fecha contaba con catorce años de edad al constar como nacida el NUM002 de 1993, se hallaba en compañía de su madre y su padrastro en el domicilio de aquél, sito en la C/ DIRECCION000 , de El Cantillo, Tacoronte, viendo la televisión tumbada en la cama junto a su madre y la mujer de Carlos Manuel , Abigail, cubierta con una sábana, Carlos Manuel , que se encontraba en el suelo de la habitación al lado del padrastro de Ruth, valiéndose de la diferencia de edad que ostentaba sobre la menor por cuanto le llevaba quince años, de la relación de amistad y confianza que tenía con ella y con sus progenitores y de la influencia que sobre su persona ejercía como miembro de la confesión religiosa Testigos de Jehová a la que también pertenecía Zaira y sus ascendientes, guiado por un ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y sin que el resto de las personas que allí se encontraban se diesen cuenta, tras pasar su mano por debajo de las sábanas, comenzó a tocarle sus genitales para acto seguido, deslizándola por dentro de su pantalón y bragas, le introdujo uno de sus dedos en su vagina, sin que Zaira reaccionase ni dijese nada por el temor que sintió a la forma en la que pudiesen responder los que allí se encontraban.

Con posterioridad a ese día y sin posibilidad de concretar las fechas exactas pero en todo caso antes de noviembre de 2010, guiado por idéntico ánimo lascivo y aprovechándose de igual situación de diferencia de edad con Zaira , la relación de amistad y confianza que tenía con ella y su familia, al menos en dos ocasiones mas, una en su coche y otra en su domicilio, intentó introducir su pene erecto en su vagina sin conseguir la penetración plena al producirle bastante dolor que ella le exteriorizó.

A consecuencia de estos hechos Zaira refiere una sintomatólogía ansioso-depresiva con tendencia a la infravaloración, culpabilización, incomodidad hacia el sexo y estrés postraumático, secuelas por las que ha recibido y sigue recibiendo en la actualidad sesiones a fin de paliarlas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales tipificado y penado en el artículo 182.1 del Código Penal en relación con sus artículos 181.3 y 74, conforme a su redacción al tiempo de perpetración de los mismos, sin que sea de aplicación la agravación punitiva que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesaban del nº 2 del artículo 182.2 en conexión con su artículo 180.3 dado que su calificación se construye a partir del dato del prevalimiento que el acusado ejerció sobre la víctima para que esta no exteriorizara su oposición a su forma de proceder (consentimiento viciado), puesto que si nuevamente se valorase esa circunstancia a los efectos del artículo 182.2 en relación con su artículo 180.3 como ambas acusaciones pretendían, se produciría una infracción del principio 'non bis in idem' al tenerse en cuenta idéntica circunstancia dos veces ( STS 9-2-04 , 29-12-09 o 13 10-2010).

Efectivamente, el Código Penal, en su Libro II, Título VIII, castiga los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, diferenciando las agresiones sexuales, caracterizadas por un atentado contra la libertad sexual con el empleo de violencia o intimidación, de los abusos sexuales, caracterizados por un atentado a la libertad e indemnidad sexual de otra persona, sin consentimiento de la misma y sin empleo de violencia o intimidación.

Ciertamente, a partir de la regulación establecida en el Código Penal se deduce que la realización de cualquier acto sexual exige el beneplácito de las personas intervinientes en él y si no lo hay no existe un acto sexual libre, de ahí que cualquier acto sexual realizado sin, contra o con el consentimiento viciado de una persona sea delictivo.

El tipo básico del abuso sexual es el contemplado en el artículo 181.1 y cuando se produzcan las especificaciones típicas de la situación de la víctima para obtener su consentimiento (181.3), que fue lo que aquí ha acaecido, o con relación a su edad o estado mental (181.2), se aplicarán, por mor de principio de especialidad, estos tipos y no el tipo básico del artículo 181.1

Por su parte, el artículo 182 contiene subtipos agravados: el párrafo primero, cuando el abuso sexual conlleve un acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías; y, el segundo, cuando en el abuso sexual concurra la circunstancia 3ª o 4ª de las previstas en el artículo 180.1 del Código Penal , esto es, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de trece años, así como cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, adopción o afines de la víctima, y que ya hemos expuesto que no aplicaremos al caso de autos para evitar la infracción del principio 'non bis in idem' antes aludido.

Expuesto lo acabado de referir, hemos de entender que en el supuesto enjuiciado concurren todos los elementos del tipo reseñado al inicio de la presente fundamentación, asi vemos: a) la realización de unas acciones de claro contenido sexual; por un lado, la introducción de un dedo en la vagina de la víctima, que es equiparable a un acceso carnal por vía vaginal tras la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, al ampliar el contenido del precepto y equiparar al acceso carnal la introducción de miembros corporales por vía vaginal o anal (dedo); y, por otro, la penetración que con su pene y por idéntica vía (vaginal) el acusado intentó efectuar en varias ocasiones en la persona de Zaira , y que debido al dolor que esta experimentó cuando lo intentó hizo no se lo introdujera del todo ya que así ella lo relató en la vista oral.

No introducción completa del pene que no por eso deja de tener la consideración de acceso carnal pues el hecho de que tal circunstancia fuese motivada por el dolor que ella experimentó cuando lo hacía permite llegar a la razonable conclusión de que se produjo un contacto del pene con el introito vaginal, que es el orificio de la vagina, que asimismo integra el concepto de acceso carnal, ya que, como expone la STS nº 403/2.007, de 16 de mayo , citada en su Auto de 11 de marzo de 2010 y que igualmente ha plasmado en otras como la . 693/1.997, de 20 de mayo ; 13/1.998, de 15 de enero ; 1710/2.003, de 19 de diciembre ; y 339/2.007, de 30 de abril, '.la doctrina de esta Sala califica como acceso carnal completo el llamado «coito vestibular», para el que sólo se requiere la «coniunctio membrorum» del órgano sexual masculino con la zona vestibular del femenino'. La zona vestibular, según la sentencia de 24 de marzo de 2006 comienza en los labios mayores, por lo que el introito vaginal, situado en una zona más interna, lógicamente forma parte de esa zona.

b) La realización de esas acciones prevaliéndose de la clara situación de superioridad que ostentaba sobre la víctima que a su vez influyó en su voluntad tanto por la diferencia de edad que tenía respecto a ella (quince años), la corta edad que la misma tenía cuando realizó la primera de las acciones (14 años), por la relación de amistad y confianza que tenía tanto con la menor como con sus padres y que se objetiva por el contenido de las cartas que le enviaba donde en una de ellas le llegó a manifestar que la quería y que nunca la abandonaría a pesar que no podía estar tan cerca suya como quisiera (folios 5 y ss), y por las cosas íntimas que igualmente le contaba, llegando incluso a manifestarle un supuesto de infidelidad conyugal que habida tenido tiempo atrás que le llegó a acarrear un problema en la confesión religiosa a la que pertenecía pues asi lo admitió él en la vista oral.

c) El elemento subjetivo o tendencial, consistente en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción de apetito sexual por parte del agente por cuanto no otra cosa cabe suponer habida las acciones por él realizadas.

Finalmente debe señalarse que estamos ante un delito continuado por cuanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo no exceptúa de dicha figura las infracciones contra la libertad sexual aunque las mismas ofenden bienes eminentemente personales. Para su construcción es preciso, de acuerdo con la definición que del mismo ofrece el artículo 74.1 CP , que el autor realice la pluralidad de acciones 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'; y tratándose de atentados contra la libertad sexual es necesario, además, que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta.

Sentado lo anterior, es evidente que todas estas premisas concurren en el caso de autos habidos los diversos encuentros sexuales que el acusado tuvo con la victima sin posibilidad de individualizarlos y con una proximidad temporal.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Carlos Manuel , por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( Art. 27 y 28 C.P .), y si bien este, y como es legítimo en aras a preservar su inicial presunción de inocencia, negó rotundamente los hechos de los que se le acusaba al sostener que jamás había mantenido o intentado mantener relaciones sexuales con Zaira , e, igualmente, adujo que desconocía porque esta le acusaba de tal cosa y que su relación con ella era buena, lo cierto que eso no se corresponde con lo declarado por la víctima quién manifestó todo lo contrario al describir, por un lado, que la noche de fin de año de 2007 cuando se hallaba junto con sus padres en el domicilio de Carlos Manuel viendo la televisión tumbada en la cama junto a su madre y la mujer de aquél (Abigail), Carlos Manuel , tras pasar su mano por debajo de las sábanas con la que se hallaba tapada, le comenzó a tocar sus genitales para luego introducirle un dedo en su vagina, que no reaccionó en ese momento por el temor que sintió a como pudiesen actuar sus padres y su mujer. Añadiendo asimismo que en varias ocasiones mas, no pudiendo concretar las fechas ni las veces en las que ocurrió pero si recordaba al menos dos, una en su coche y otra en su casa, comenzó a introducirle su pene en su vagina pero como le dolía bastante desistió de seguir penetrándola.

Exposición la suya a la que esa sala otorga plena credibilidad al concurrir en su persona cada uno de los requisitos que la doctrina del Tribunal Supremo ha señalado para que su testimonio pueda ser tenido como prueba de cargo en aras a destruir la inicial presunción de inocencia de todo acusado en los supuestos, como aquí ocurre y por desgracia suele ser frecuente en las acciones delictivas de contenido sexual al igual que en las de otro ámbito por cuanto el agente busca la impunidad de su acción, donde la única fuente incriminatoria de la culpabilidad es la declaración de la perjudicada ( STS. de 17 de enero , 26 de abril del 2.000 o 21 de Noviembre de 2.002 , entre otras muchas), a saber:

a).-Ausencia de incredulidad subjetiva, o sea, descartar que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

b).- Verosimilitud del testimonio. No basta con el requisito anterior sino también es necesario que nos encontremos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias.

c).- Persistencia en la incriminación, es decir, debe comprobarse cual ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Efectivamente, en el supuesto enjuiciado, y como ya apuntamos, concurren los referidos condicionamientos pues no consta que entre el acusado y Zaira existiese algún tipo de problema, divergencia o discrepancia, y además de tanta trascendencia o envergadura como para ella querer imputarle unos hechos que no sólo no hubiesen acaecido sino además de la gravedad de los que le atribuye.

Circunstancia esta que aún se hace más difícil de creer que hubiese sido así cuando el propio Carlos Manuel corroboró en el plenario que las relaciones entre ambos eras buenas al igual que con los padres de ella, y porque no nos puede pasar desapercibido la forma en la que su madre y su padrastro tuvieron noticias de lo que ocurría, cual fue, como así estos declararon en el juicio, las numerosas llamadas que en el teléfono móvil de Zaira aparecían reflejadas por parte Carlos Manuel , muchas de ellas en horario escolar, por lo que al preguntarle que era lo que pasaba con él les contó lo acaecido, o sea, no fue por un proceder espontáneo o injustificado de la menor hacia la persona del acusado, como tampoco nos lo puede pasar el contenido de las cartas a las que antes aludíamos y que el trató de explicar bajo la óptica de la amistad.

En segundo término, su descripción de lo sucedido viene adverada en parte por los diversos informes periciales obrantes en la causa: por un lado, el elaborado por las Sra. Carmela (psicóloga) y Sra. Elvira (trabajadora social), personal adscrito a la oficina insular de intervención especializada de agresiones sexuales y acoso sexual a mujeres, es decir, con experiencia en hechos delictivos como los enjuiciados, quienes en la vista oral no sólo se ratificaron su informe obrante a los folios 72 y siguientes de las actuaciones, sino que también afirmaron que la sintomatología que Zaira presentaba: bajo estado de ánimo, estrés y depresión postraumática, era perfectamente compatible con el perfil de una víctima de abusos sexuales, llegando incluso a relatar que en la actualidad, esto es, en el año 2013, siguen trabajando con ella porque le quedan secuelas y sigue teniendo dificultades para hablar del tema. Dato el acabado de referir que este mismo Tribunal pudo apreciar en el acto del juicio al tener que suspenderse durante unos minutos para que fuese asistida por el médico forense habido su estado de ansiedad.

Por otro, el elaborado por las psicólogas Sras. Lina y Noemi sobre la credibilidad de su testimonio (folios 83 y ss.), y que llegan a la conclusión que era probablemente creíble (grado 3) en una escala de probabilidad de cinco grados que iba desde muy probablemente increíble (grado 0) a muy probablemente creíble (grado 4), o sea, un punto por debajo del máximo de credibilidad. Especialistas que además no encontraron en ella, como así lo relataron en la vista oral y lo plasmaron en su informe, indicios de psicopatología o trastorno mental que pudiese alterar su capacidad de obrar, entender, ni mentir y que, al igual que las anteriores, también advirtieron en su persona sintomatología de estrés postraumático en relación a los abusos que refería (tiende a infravalorarse y culpabilizarse, inadaptación en el ámbito escolar, social y personal, resentimientos y sospechas).

Y por ultimo, el informe elaborado y ratificado en la vista oral por los médicos forenses Sra. Tatiana y Sr. Aurelio , quienes en su exploración ginecológica le apreciaron un desgarro de himen antiguo que advera que ha mantenido relaciones sexuales.

Y, en tercer lugar, la persistencia, firmeza y coherencia de su denuncia se puede constatar si observamos lo que declaró en un primer momento en la fase instructora y lo narrado en el juicio donde sus dichos en lo sustancial sobre los abusos sexuales que refirió haber padecido por parte del acusado fueron coincidentes sobre todo en lo por ella manifestado sobre el dolor físico que experimentaba cada vez que intentaba penetrarla con su pene. Y aunque es cierto que en la fase instructora declaró que la penetró en varias ocasiones con su pene mientras que en el plenario adujo que la intentó penetrar pero que no lo consiguió porque le dolía, eso no quiere decir que exista contradicción entre ambas declaraciones como argumentaba la defensa habida cuenta que en su denuncia refirió que '.las relaciones se producían sin preservativo y nunca finalizaba con la eyaculación..teniendo que retirarse aquél ante el dolor y la angustia de la declarante.', que es, precisamente lo que adujo en la vista oral.

Por consiguiente, a tenor de todo lo expuesto, consideramos que las pruebas practicadas en la vista oral son suficientes en aras a tener por convenientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del acusado, mas aún si tenemos en consideración que los testigos que a su instancia declararon en nada invalida la declaración a la ofendida por sus acciones al no haber estado presentes cuando las perpetró o no haberse dado cuenta de ellas cuando lo hizo, como fue el caso de su mujer, de ahí que proceda dictar una sentencia condenatoria contra su persona.

CUARTO.- NO concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad

QUINTO .- Que la pena a imponer, conforme a lo estipulado en los artículos 182.1 del Código Penal en relación con sus artículos 181.3 y 74, debe ser la de siete años y un día de prisión habida cuenta que al acusado no le constan antecedentes penales ni policiales por hechos semejantes a los aquí enjuiciados ni de otra naturaleza, todo ello con la accesoria correspondiente durante el tiempo de la condena (inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena).

Igualmente, conforme a lo preceptuado en su artículo 57 en relación con el 48, en aras a garantizar la tranquilidad Zaira y sus padres y minimizar, dentro de lo posible, futuros contactos con el acusado, cabe imponerle la prohibición de acercarse a menos de 500 metros del lugar donde se encontrase o a su domicilio e, igualmente, la de comunicarse con ella por cualquier medio durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y que continuará subsistente, tras la libertad definitiva, por un tiempo de cinco años mas.

SEXTO.- A tenor de lo recogido en los artículos 109 y 110 del Código Penal el autor de un hecho delictivo está obligado a la reparación del daño y perjuicio por él causado, comprendiendo esa responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios tanto materiales como morales.

Aquí la responsabilidad civil debe concretarse a los daños morales al ser evidente que la acción delictiva realizada por el Sr. Carlos Manuel produce sobre quién recae un profundo sentimiento de humillación, impotencia, desconfianza e, incluso, perdida de autoestima, y que además quedaron objetivados de por el contenido de los informes periciales a los que antes hicimos alusión.

Daños morales que a nadie escapa, al contrario de los materiales o físicos, son difíciles de constatar mediante pruebas directas de ahí que tengan que cuantificarse desde la perspectiva de la importancia del acto y su repercusión en las circunstancias personales de la víctima. Desde esta órbita se considera razonable y legítima la suma de 12.000 Euros con con los que el acusado deberá indemnizar a Zaira teniendo en consideración que fueron varios las acciones que sobre ella perpetró y el perjuicio que estas le han ocasionado, hasta tal punto que la psicóloga de la oficina insular de intervención especializada de agresiones sexuales y acoso sexual a mujeres declaró en el plenario que aún en la actualidad sigue trabajando con ella por lo acaecido.

SEPTIMO.- A tenor de lo contemplado en el artículo 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Manuel , en quién no concurre ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de abuso sexual ya definido a la pena de SIETE AÑOS Y UN DÍA de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Asimismo cabe imponerle la prohibición de acercarse a menos de 500 metros del lugar donde se encontrase Zaira o a su domicilio, y de de comunicarse con él por cualquier medio durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y que continuará subsistente, tras la libertad definitiva, por un tiempo de cinco años mas.

Igualmente deberá indemnizar a Zaira en 12.000 Euros por los daños morales producidos e interés legal devengado por dicha cantidad.

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Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

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